مقدّمة

يعتبر العرف الدولي من أبرز مصادر القانون الدولي، وله أهمية كبيرة نظرا لكون هذا الأخير نظم الشعوب، وكان سببا في حل الأزمات والنزاعات بين الدول، حيث عاش الإنسان منذ القدم على شكل قبائل، واعتاد على عادات معينة في حياته اليومية، وبمرور الزمن أصبحت هذه العادات إلزامية، وانتقلت هذه العادات من بين القبائل إلى التعامل بها بين الدول وأصبح يطلق عليها عرف دولي.

       الكثير من هذه الأعراف قننت في قوانين ومعاهدات تلتزم بها الدول إلى غاية اليوم، إلا أن هذا العرف الدولي له آثار ايجابية         وسلبية على الدول وخاصة في الجانب القضائي.

1-موضوع الدراسة: تتركز الدراسة في هذا البحث، على بيان أثار العرف الدولي الايجابية والسلبية على تنفيذ الأحكام القضائية الجنائية الدولية، وتطبيق القانون الدولي الإنساني.

2-نطاق البحث

يقتصر هذا البحث على دراسة آثار العرف الدولي على القضاء الدولي والقانون الدولي الإنساني.

03-أهداف الدراسة

تهدف دراستنا لهذا البحث في إبراز مكانة العرف الدولي ومدى تأثيره الايجابي والسلبي على تنفيذ الأحكام القضائية الدولية الجنائية.

خاصة أن القضاء الدولي الجنائي يعتمد كثيرا على العرف في سير أعماله وتعامله مع الدول، وكذلك نبين تأثيره على تطبيق القانون الدولي الإنساني الذي يعتبر أساس توفير الحماية للمدنيين وكل الفئات التي تحميها اتفاقيات جنيف الأربع 1949 والبروتوكولين الإضافيين 1977، أثناء قيام النزاعات المسلحة دولية أو غير دولية، فكلها تنتج عنها جرائم وانتهاكات للقوانين الدولية ولا بد من الحد منها للعيش بسلام، لذا نطرح الإشكالية الآتية:

 

 

 

04-الإشكالية

ما أثر العرف الدولي على تنفيذ الأحكام القضائية الدولية الجنائية وعلى تطبيق القانون الدولي الإنساني؟ هل يؤثر ايجابيا أم سلبيا؟ هذا ما نتناوله في بحثنا من خلال:

05-منج الدراسة

اعتمدنا على المنهج الوصفي التحليلي الذي يناسب بحثنا، حيث نتطرق إلى تعريف العرف الدولي وأركانه وأثره على تنفيذ الأحكام القضائية الدولية الجنائية وتطبيق القانون الدولي الإنساني، بالإضافة إلى المنهج المقارن لإظهار الاختلافات الموجودة بين القانون الدولي والشريعة الإسلامية.

06-خطة البحث

قسمنا البحث إلى ثلاث مباحث وكل مبحث إلى مطالب وفروع:

المبحث الأول: مفهوم الأحكام القضائية الدولية الجنائية

المطلب الأول: تعريف الأحكام القضائية الدولية الجنائية.

المطلب الثاني: أنواع الأحكام القضائية الدولية الجنائية.

المطلب الثالث: تعريف القانون الدولي الإنساني ومبادئه.

المبحث الثاني: مفهوم العرف الدولي

المطلب الأول: تعريف العرف الدولي.

المطلب الثاني: أركان العرف الدولي.

المطلب الثالث: أنواع العرف الدولي.

المبحث الثالث: تأثير العرف الدولي على تنفيذ الأحكام القضائية الدولية الجنائية وتطبيق القانون الدولي الإنساني

المطلب الأول: التأثير على تنفيذ الأحكام القضائية الدولية الجنائية.

المطلب الثاني: التأثير على تطبيق القانون الدولي الإنساني.

نتناول كل هذا كالأتي:

المبحث الأول: مفهوم الأحكام القضائية الدولية الجنائية

تحدث نزاعات دولية مسلحة بين الدول أو داخل الدولة الواحدة، وتنتج عنها عدة أضرار ويكون المدني هو دائما المتضرر كما انه عند قيام هذه النزاعات تحدث جرائم دولية، أي يعاقب عليها القانون الدولي لأنها محظورة نتيجة لخطورتها.

إلا أن الجرائم تقع والقوانين تنتهك وبذلك نكون أمام جرائم دولية وجب العقاب عليها من اجل الحد منها مستقبلا، ولو بنسبة معينة، وذلك يكون برفع دعوى قضائية أمام محاكم دولية جنائية مختصة في ذلك، لتصدر حكم قضائي دولي جنائي، فما هو هذا الحكم؟

المطلب الأول: تعريف الأحكام القضائية الدولية الجنائية

تصدر المحاكم الجنائية الدولية أحكام قضائية، ضد كل متهم بجريمة دولية معينة، يعاقب عليها القانون الدولي والاتفاقيات الدولية (اتفاقيات جنيف الأربع 1949 وبروتوكوليها الإضافيين 1977)، ويختلف تعريف هذه الأحكام من شخص لآخر ومن جهة لأخرى والكل يفسرها كما يراها لذلك يوجد تعريف ضيق وتعريف موسع ونتناول ذلك من خلال:

الفرع الأول: التعريف الضيق للأحكام القضائية الدولية الجنائية

من بين أنصار هذا التعريف نجد مارى تناو الذي يعرفه بقوله: "الأحكام القضائية الدولية الجنائية هي كل ما يصدر من الجهة القضائية الدولية، التي تستطيع أن تنفذه "(¹).

أي أن مارى يعرف الأحكام القضائية على أساس تنفيذها، أي لابد من المحاكم القضائية الدولية أن تقوم بتنفيذها، وان لم تنفذه فهذا ليس حكم قضائي دولي في نظره.

   كما نجد تعريف رابيك ابو طاوى بقوله: "هي كل الأحكام الصادرة من جهاز قضائي دولي معترف به، وله سلطة على الدول من اجل تنفيذها "(²).

    إن رابيك أيضا يشترط أن تكون الأحكام القضائية ممكنة التنفيذ وذلك بوجوب أن تكون المحكمة التي نطقت بالحكم لها سلطة على الدول، متجاهلا بذلك سيادة الدولة.

     إن أصحاب التعريف الضيق للأحكام القضائية الدولية الجنائية يربطون الحكم بالتنفيذ، إلا أن ذلك لا يكون دائما سهلا، أو ممكنا، لان الواقع غير المثاليات التي يتكلم بها الفقهاء والقانونين و...، فقد تحكم محكمة دولية جنائية بحكم قضائي إلا أن تنفيذه يكون مستحيلا، لعدة أسباب منها إصدار حكم غيابي على احد المتهمين بارتكاب جرائم دولية ومخالفة لكل القوانين الدولية      ( جرائم ضد الإنسانية، جرائم حرب...)، هل هذا ليس بحكم قضائي دولي جنائي إذا؟

كما أن الأسباب المادية تلعب دور كبير في عملية التنفيذ، علما أن المحاكم الدولية الجنائية ليس لها ميزانية خاصة بها وإنما تعتمد على المساعدات من الدول الأطراف وهذا ما يجعل مصاريفها محدودة، فنقل المتهم من مكان لأخر يستوجب أموال، كما أن حبسه في مكان ما يستوجب أموال مثل الأكل      والحماية وكل ظروف الحياة التي تنص عليها القوانين الدولية ولو كان الشخص مجرما، لأنه إنسان وله حقوق (³).

     كما أن سيادة الدول لها تأثير كبير في تنفيذ الأحكام القضائية الدولية الجنائية، وذلك من خلال عدم تسليم المتهمين للمحاكم الدولية الجنائية، مثلا عند العرب عدم تسليم البشير (دولة السودان) بالرغم من أن المحكمة الجنائية الدولية اتهمته بارتكاب جرائم دولية، إلا أن التسليم لم يحدث إلى غاية اليوم.

الفرع الثاني: التعريف الموسع للأحكام القضائية الدولية الجنائية

إن أنصار هذا التعريف عرفوا الأحكام القضائية الدولية الجنائية بشكل موسع أكبر من أصحاب التعريف الأول الضيق ومنهم نجد محمد أبو المجد بقوله: "الأحكام القضائية الدولية الجنائية هي كل ما يصدر من محاكم مختصة نتيجة رفع دعوى بإجراءات صحيحة واحترام كل قواعد المرافعات ومنح حقوق المتهمين والضحايا وإصدار حكم بحضور قضاة مختصين "(⁴).

أي أن أبو المجد منح كل الحقوق للمتهم والضحية على حد سواء واشترط محكمة مختصة وقضاة مختصين وهذا ما يتطلبه العدل، إذا أريد حقا تحقيقه في الواقع.

كما نجد تعريف ربا المنشاوي بقولها:" هي كل الأحكام المطابقة للقوانين الدولية والصادرة من جهة قضائية دولية، مع وجوب احترام الاختصاص ومبدأ التكامل "(⁵).

إن ربا في تعريفها هذا ركزت على العدالة أي احترام مبدأ التكامل والذي هو أساس القضاء الدولي، حيث أن المحكمة الجنائية الدولية لا تنضر في الدعوى القضائية الدولية الجنائية إلا بعد قيام الدولة المعنية بعدم النظر فيها أو عدم الحكم بالعدل، أو عدم قدرتها على النظر في القضية لأسباب معينة، أي باختصار أن القضاء الدولي يأتي في المرتبة الثانية بعد القضاء الوطني، وهذا ما يعنى احترام سيادة الدول وقوانينها الداخلية.

بالإضافة إلى تعريف جون مانتا ريبات بقوله: " هي الأحكام الصادرة من قضاء دولي مختص مع مراعاة كل إجراءات المحاكمة المنصوص عليها في القوانين الدولية، وخاصة اختصاصها بالنظر في الدعوى المرفوعة أمامها "(⁶).

إن جون يركز على الاختصاص واحترام الإجراءات القانونية للمحاكمة من اجل تحقيق العدل، وعدم تغليب جهة على أخرى أثناء المحاكمة.

في نظري أن هذه التعريفات موسعة بشكل نسبى وكلها ترتكز على الاختصاص واحترام المبادئ والقوانين الدولية، وهذا هو الأصل من اجل تحقيق العدل، ومنح كل ذي حق حقه، لذا نقول أن الأحكام القضائية الدولية الجنائية في نظري" هي كل الأحكام القضائية الدولية الجنائية التي تصدر من جهة قضائية دولية قانونية، ذات هيكلة قضائية مختصة في نوع القضية المرفوعة أمامها ".

لان الأحكام القضائية الدولية الجنائية تختلف عن الأحكام القضائية الوطنية من حيث جهة الإصدار، فالأول تصدر من محكمة جنائية دولية والثاني يصدر من محاكم وطنية محلية مختصة إقليميا.

المطلب الثاني: المطلب الثاني: أنواع الأحكام القضائية الدولية الجنائية

          تختلف الأحكام القضائية وتتنوع وكل يقسمها إلى أنواع معينة ونتناول ذلك كالآتي:

الفرع الأول: أحكام مقررة (كاشفة)

      الحكم المقرر (الكاشف) هو الحكم الذي يقضى بوجود أو عدم وجود الحق أو المركز القانوني المدعى، دون إلزام الدولة المدعى عليها بأداء معين أو إحداث أي تغيير في هذا الحق، ويتضمن تقريرا أو تأكيدا لحالة أو مركز قانوني موجود من قبل، وتصدر عن المحاكم الدولية ولكنها لا تحدث أي تجديد لدى الأطراف المتنازعة (⁷).

    يرى أبو مجد الميفعل أن الحكم المقرر هو " إقرار المحكمة الدولية الجنائية بوجود فعل قانوني متخاصم عليه من قبل دولتين "(⁸).

    أي أن أبو المجد يعتبر الأحكام القضائية المقررة تكون من قبل المحاكم الدولية الجنائية ولا تكون من قبل المحاكم الوطنية -القضاء الوطني -، وهذا ما يميز الأحكام المقررة غن غيرها من الأحكام.

   كما يعرفه السيد المنعف على أنه: " كل حكم تصدره محكمة دولية لا تطلب من أحد الأطراف المتنازعة القيام بفعل ما تحت طائلة الإجبار، وإنما تقر وتفسر وتوضح الإشكال بينهم فقط "(⁹).

 من خلال التعريفين نستنتج أن الأحكام المقررة لها خصائص وهي:

1-                       تصدر من محكمة دولية: أي أن القضاء الدولي هو المختص بإصداره، نظرا لموضوع الدعوى أصلا فهي تكون بسبب نزاع بين الدول.

2-                      غير ملزم للأطراف: أي أن مضمون القرار ليس فيه إلزام لأي أحد الأطراف، وإنما يوضح ويبين للأطراف المتنازعة الجهة الصحيحة والقانونية، ولا يلزمهم بالتنفيذ.

        كما تم الاعتراف بالأحكام الصادرة من محكمة العدل الدولية بالصفة المقررة في شأن النزاع البريطاني الألباني، إذ اتجه إلى تفسير اعتراف انجلترا بألبانيا بعرضها النزاع على المحكمة بأنه تقرير لأمر واقع، ولا يكشف عن أثار قانونية جديدة(¹⁰).

الفرع الثاني: أحكام منشئة

        الأحكام المنشئة هي تلك الأحكام التي تحدث تجديدا أو تغييرا في مواجهة للموقف القانوني أو المركز السابق للأطراف المتنازعة، والحكم يكون منشئا إذا تضمن إنشاء حالة أو مركز قانوني لم يكن له وجود من قبل.

     كما يعد الحكم المنشئ صورة من صور القضاء الموضوعي ويرتب حجية وقوة الأمر المقضي به، ويرتب آثارها حيث انه ملزم لأطراف النزاع ويكون نهائيا، وإذا أنشاء التزاما بأداء معين كان قابلا للتنفيذ الجبري(¹¹).

     سمى بالحكم المنشئ لأنه ينتج بالنطق به ما لم يكن من قبل، أي إحداث تغيير في القضية، مثل الحكم بإنشاء حدود بين بلدين، أو تغيير الحدود بينهما نتيجة سبب ما، وكل حكم قضائي يصدر من محكمة دولية جنائية ويحدث تغييرا يعتبر حكم منشئ (¹²).

   كما انه يعتبر هو الحكم الذي يعلن قبول إعادة النظر في حكم سابق، حيث يحدث تعديلا قانونيا يتمثل في إلغاء الحكم المطعون فيه، وبالتالي استبعاد آثاره ويتعين بحث موضوع النزاع مرة أخرى، كما أن الحكم الذي يقضى بانقضاء معاهدة بين دولتين يعد حكما منشئا(¹³). 

     يعرف الأستاذ مريتان عبد الصمود الحكم المنشئ على أنه " كل حكم قضائي دولي يحدث تغييرا ملموسا ماديا"(¹⁴).

أي أن عبد الصمود اعتبر الحكم المنشئ موجب للتغيير المادي، مثل ما ذكرنا إزالة الحدود أو إنشائها، أو سحب القوات العسكرية من منطقة معينة.

     كما نجد تعريف أنطوان دى كريتيان هانتى" هو إصدار حكم من محكمة مختصة دوليا، من اجل تغيير حالة وإنشاء أخرى جديدة "(¹⁵).

      كل هذه التعريفات تتفق على أن الحكم المنشئ يجب أن يكون:

1-                       منشئ لحالة جديدة: وهذا هو الأصل في كل الأحكام القضائية سواء الدولية أو الوطنية، لان اللجوء إلى القضاء يعنى طلب التغيير والحصول على الجديد لان ما كان سابقا هو الذي دفع المعنى للتقدم إلى القضاء بسبب سلبياته.

2-                      صادر من محكمة دولية: وهذا أمر منطقي لان الحكم المنشئ يكون من المحاكم الدولية الجنائية، بالرغم من أن حتى الأحكام الوطنية أي من القضاء الوطني يوجد من يعتبرها منشئة، نظرا لمضمونها الذي قد ينشئ حالة جديدة لم تكن من قبل، مثل الحكم ببناء سكن أو انجاز قنوات لتمرير المياه أو ...

3-                       ينفذ جبرا: أي أن هذا الحكم حائز لقوة الأمر المقضي به، ويجب على أطراف النزاع الالتزام به، وتطبيقه حرفيا كما هو منصوص في الحكم.

الفرع الثالث: أحكام الإلزام

            حكم الإلزام أو حكم الإدانة هو الحكم الذي يقضى دائما بإلزام أحد الخصوم بأداء معين إلى الخصم الآخر، وهو في مجال الحديث عن الأحكام القضائية يقضى بإلزام الدولة المحكوم عليها بأداء معين قابل للتنفيذ الجبري.

        إن مضمون حكم الإلزام يتميز بإثبات واقعة غير مشروعة بمعنى التقرير بأنها تمت مخالفة للقانون واثبات انتهاكها له من ناحية، وبالحكم على الدولة المخطئة بأداء التزامات معينة من ناحية أخرى، ويلاحظ أن الالتزامات الواردة في مضمون الحكم هي ذاتها التي توجد في أساس العلاقة القانونية المنتهكة، وذلك في الحالة التي تتأكد المحكمة فيها من خرق أو انتهاك قاعدة قانونية دولية (¹⁶) .

      قد تقتصر المحكمة الدولية على إعلان حدوث الانتهاك وثبوت الفعل الضار المخالف لقاعدة القانون الموضوعية من جانب الدولة المخطئة، وقد تأمر المحكمة في ذات الوقت بإعادة الوضع إلى ما كان عليه قبل ثبوت المخالفة مثل الرد العيني للأموال التي تم الاستيلاء عليها بدون وجه حق، أو الإفراج عن سفينة محتجزة لدى الدولة مرتكبة الفعل غير المشروع، أو إعادة بناء مبنى كان قد تهدم بسبب أفعال غير مشروعة ثبت قيامها في حق الدولة المخطئة(¹⁷).

     كما نجد انطوان دى كريتيان هانتى يعرفه على انه " نطق المحكمة بالعدل "(¹⁸)، وهنا يقصد بالعدل منح القضاء كل من له الحق حقه (الدولة) تطبيقا للقانون الدولي، الذي وجد أصلا من اجل تحقيق العدالة الدولية بين الدول.

      حكم الإلزام هو حكم يبين صاحب الحق ويجبر مرتكب الفعل الضار على أداء ما عليه من اجل جبر أضرار الضحية ، فالدولة التي تضر بأخرى عن طريق الاعتداء على أراضيها أو احتجاز أفراد من جنسيتها أو الاعتداء على المجال الجوى لهذه الدولة ، تقوم المحكمة الجنائية الدولية بإصدار حكم قضائي يبين الدولة صاحبة الحق ، وتجبر الأخرى على القيام بواجباتها الدولية تجاهها ، وهذا كله من اجل تحقيق العدالة الدولية في العالم ، وتفادى قانون الغاب ( القوى يستولى على الضعيف )(¹⁹) ، بالرغم من أن العالم اليوم يعمل بهذه الطريقة ، وخاصة ما تفعله الولايات المتحدة الأمريكية في العالم .

 من خلال هذه التعاريف نستنتج أن حكم الإلزام يتميز بــ:

1-                       حكم صادر من محكمة جنائية دولية: وهذا أمر بديهي لأننا نتناول القانون الدولي، ولا بد أن يصدر من جهة قضائية مختصة نظرا لكون النزاع بين الدول وليس بين الأفراد(²⁰).

2-                      حكم يثبت وقوع مخالفة للقانون الدولي: إن النطق بالحكم ضد دولة معينة يعنى أنها خالفت القانون الدولي، ويجب عليها أن تؤدى واجبها الدولي تجاه الدولة الأخرى.

3-                       حكم ملزم التنفيذ: أي أن حكم الإلزام واجب التطبيق من قبل الدولة التي حكمت المحكمة ضدها، لان هذا الحكم بين وأعطى لكل دولة حقها، وبذلك يجب على الدولة المخطئة أو المنتهكة أن تصحح خطئها الدولي، حفاظا على استقرار الدول والسلم والأمن الدوليين في العالم.

المطلب الثالث: تعريف القانون الدولي الإنساني ومبادئه

يعتبر القانون الدولي الإنساني حلا يلجأ إليه الضعفاء أثناء قيام النزاعات المسلحة الدولية أو غير الدولية، حيث انه يحتوى على مواد تنص على توفير الحماية للجميع دون استثناء ، لذا نتناول تعريفه( الفرع الأول) ومبادئه(الفرع الثاني) .

الفرع الأول: تعريف القانون الدولي الإنساني:

     يعد الفقيه huber max رئيس اللجنة الدولية للصليب الأحمر أول من تبنى مصطلح القانون الدولي الإنساني، بصورة رسمية وقد كان ذلك أثناء المؤتمر الدبلوماسي المنعقد بجنيف خلال أعوام 1974-1977، المتعلق بتأكيد وتطوير القانون الدولي الإنساني المطبق في النزاعات المسلحة.

يعرف الأستاذ جان بيكتيه القانون الدولي الإنساني(²¹) بأنه ذلك القسم الضخم من القانون الدولي العام الذي يستوحي الشعور الإنساني ويركز على حماية الفرد الإنساني في حالة الحرب(²²) .

كما تعرفه اللجنة الدولية للصليب الأحمر بأنه مجموعة القواعد الاتفاقية أو العرفية المنشأة التي تستهدف على وجه التحديد تسوية المشكلات الإنسانية المترتبة مباشرة على النزاعات المسلحة الدولية أو غير الدولية، والتي تقيد لأسباب إنسانية حق أطراف النزاع في استخدام سبل ووسائل الحرب محل اختيارها والتي تحمى الممتلكات والأشخاص المتضررين أو المحتمل تضررهم من النزاع (²³ ).

كما عرفته الأستاذة ماريا تيريزا دوتلى  بأنه مجمل القواعد القانونية التي تكون الدول ملزمة باحترامها والتي تستهدف توفير الحماية لضحايا النزاعات المسلحة الدولية منها وغير الدولية(²⁴) .

بالإضافة إلى تعريفه على أنه مجموعة القواعد والمبادئ والأحكام الدولية الموضوعة بمقتضى اتفاقيات وأعراف دولية لحل المشاكل ذات الصفة الإنسانية الناجمة مباشرة عن المنازعات المسلحة الدولية أو غير الدولية، والتي تحد لاعتبارات إنسانية من حق أطراف النزاع في اللجوء إلى ما يختارونه من أساليب ووسائل في القتال، وتحمى الأشخاص والممتلكات والبيئة من الأضرار التي تترتب جراء النزاع(²⁵).

 

 

الفرع الثاني: مبادئ القانون الدولي الإنساني

للقانون الدولي الإنساني عدة مبادئ بقوم عليها من أجل تحقيق السلم والأمن الدوليين والمحافظة على حقوق المدنيين وكل الفئات في المجتمع ومنها:

أ-مبدأ الحق في الحياة والسلامة الشخصية والبدنية: يعد الحق في الحياة أسمى الحقوق الإنسانية ويجب المحافظة على حياة غير المقاتلين وعلى من يستسلم من الأعداء، كما يجب المحافظة على حياة المستسلم(²⁶) لأنه ليس لديه سلاح يقاتل أو يلحق به أذى.

ب-مبدأ الاعتراف بالحقوق المدنية والشخصية للفرد: ورد هذا الحق في الإعلان العالمي لحقوق الإنسان 1948 في المادة 6 منه(²⁷) وفى اتفاقيات جنيف 1949، حيث يعترف للشخص بكل الحقوق(²⁸) من اجل العيش بكرامة.

ج-مبدأ عدم التمييز: ويقتضي هذا المبدأ وجوب معاملة كل الأفراد دون تمييز على أساس الأصل أو اللون(²⁹) أو الجنس أو اللغة أو الدين أو...(³⁰)، لان التمييز يعتبر سلبي ويؤثر على احترام حقوق الأفراد.

د-مبدأ ضمان محاكمة عادلة:(³¹) بحيث أن لكل إنسان الحق في المثول أمام قاض ليحكم في نزاع ما بالعدل(³²)، وهو ما يعتبر وسيلة لمنح الحقوق لأصحابها بعيدا عن التمييز والتحايل.

هـ-مبدأ الالتزام باحترام القانون الدولي الإنساني: باعتبار قواعد القانون الدولي الإنساني من القواعد الآمرة أو قواعد النظام العام، فإن كل عضو من أعضاء المجتمع الدولي ملزم باحترام والعمل على احترام القانون الدولي الإنساني، وقد جاء الأساس القانوني لهذا الالتزام في نص المادة الأولى المشتركة بين اتفاقيات جنيف الأربع 1949 التي تضمن حكما يعد بمثابة نواة لنظام المسؤولية الجماعية(³³).

المبحث الثاني: مفهوم العرف الدولي

يعتبر الإنسان العرف شيء مقدس في حياته(³⁴)، وهذا ما نجده في العصور القديمة، حيث كانت الشعوب تحافظ على عادات أبائها وأجدادها، وتحرص على إتباعها والعمل بها بشكل حرفي، وذلك اعتقادا منهم بأن ذلك صحيح ولازم وضروري جدا في حياتهم، ولا يزال العرف يلعب دور مهم وكبير جدا في حياة الكثير من الشعوب إلى غاية اليوم، وخاصة عند الصينيين واليابانيين، وحتى عند العرب، لذا نتعرف على معناه وأركانه من خلال:

المطلب الأول: تعريف العرف الدولي

اختلف الكثير من الفقهاء حول تعريف العرف الدولي، وإعطاء مفهوم موحد إلا أنهم كلهم يتفقون أن العرف الدولي           " مجموعة من العادات التي قام بها الإنسان منذ مدة طويلة وأصبح يشعر بإلزامية القيام به"، (³⁵) لذا نجد أن تعريف العرف الدولي اختلف من زمن لآخر.

نجده في اللغة عند الزمخشرى بقوله: العرف يعنى المعروف أي الجميل من الأفعال (³⁶)، لقوله تعالى:" وأمر بالعرف " (³⁷) أي بالجميل المستحسن من الأفعال(³⁸)، فالفعل الحسن يجعل الجميع يرغب في العمل به، وهذا ما يضمن إستمراريته من جيل لأخر ومن بلد لآخر، لذا نتناول التعريف التقليدي (الفرع الأول) والتعريف الحديث (الفرع الثاني).

الفرع الأول: التعريف التقليدي للعرف الدولي:

اختلفت تعاريف العرف الدولي عند التقليديين ومنهم من يعرفه على أنه:

تعريف "مونيين د" " العرف الدولي هو مجموعة العادات الدولية التي تقوم بها دولة تجاه دولة أخرى، وغايتها تحقيق التعاون الدولي بينها خدمة للبشرية"(³⁹).

أي أن " مونيين د " يرى أن العرف الدولي يكون نتيجة رغبة دولة في تحقيق مصالح شعبها مع الدولة الأخرى(⁴⁰)، وهذا ما يجعلها تتبع عادات معينة بينها وبين هذه الدولة.

بهذه الطريقة يكون العرف مقتصر على التعاون بين دولة وأخرى فقط، أي لا يتجاوز دولتين، وهذا ما يعتبره الكثيرين غير منطقي.

كذلك نجد تعريف نارتاكى ريمو ثالى " العرف الدولي عادات قام بها الأوائل ونتيجة لفائدتها على الجميع، أصبحت شيء مقدس ومتداول بين الشعوب والدول "(⁴¹).

نارتاكى يعتبر أن العرف الدولي جاء نتيجة الفائدة التي نتجت عن عادات معينة قام بها القدامى فيما بينهم، وهذا ما جعلها تستمر بين الشعوب والدول إلى غاية اليوم، أي أنه كل فعل فيه فائدة على الدول والشعوب هو عرف دولي ويجب الاستمرار به(⁴²).

الفرع الثاني: التعريف الحديث للعرف الدولي:

يعرف محمد على البناوى العرف الدولي على أنه :"العرف الدولي عادات وتقاليد شعب ما ثم أصبح يشمل كل الدولة ثم كل الدول المجاورة،ثم الشعور بإلزامية القيام بهذه العادات بين هذه الدول "(⁴³).

يعرف الجرجانى العرف على أنه: " ما استقرت النفوس عليه بشهادة العقول، وتلقته الطبائع بالقبول"(⁴⁴).

كما عرفه الزرقا بأنه: " عادة جمهور قوم في قول،أو فعل " (⁴⁵)، تقريبا كل التعاريف المعاصرة للعرف الدولي تتفق على أنه عادة شعب ما لمدة معينة، جعلتهم يشعرون بإلزاميته ووجوب القيام به فيما بينهم كشعوب أو كدول .

كل شعب أو بلد له عاداته وتقاليده التي اعتاد عليها منذ وجوده، لذا بقي يمارسها ويحفظها للأجيال القادمة كإرث معنوي – إن صح التعبير -، مثلا ما نلاحظه اليوم في معاملة اللاجئين الذين هربوا من أوطانهم نتيجة الحروب والاضطهاد والسياسة الحاكمة، إلى دول أخرى بعيدة ويختلفون عنهم في العادات          والتقاليد واللغة إلا أن هؤلاء اللاجئين وجدو شيء واحد متعارف عليه لدى الجميع وهو حسن المعاملة والاستقبال، وتقديم كل المساعدات الضرورية واللازمة لكل من يحتاج إليها.

فنجد السكان يساهمون بممتلكاتهم الخاصة، والدولة كذلك، وهذا كله خدمة للمحتاجين، وهذا ما يسمى بالعرف لأنه فعل يستحسن فعله، وتطمئن له القلوب مهما كان دينها، فلا فرق بين مسلم أو مسيحي أو ... فالكل يفعلون هذا الفعل بدافع الفطرة واطمئنان للقلوب.

حتى القانون الدولي تناول العرف فنجد المادة 38 من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية تناولت العرف الدولي بقولها: "وظيفة المحكمة أن تفصل في المنازعات التي ترفع إليها وفقا لأحكام القانون الدولي ....ب-العادات الدولية المرعية المعتبرة بمثابة قانون دل عليه تواتر الاستعمال."(⁴⁶)

المطلب الثاني: أركان العرف الدولي:

يعتبر العرف الدولي من أهم مصادر القانون الدولي بصفة عامة، وأهم مصادر القانون الدولي الجنائي، حيث يعود ذلك إلى سنة 1948 في مشروع الاتفاقية المنشئة للمحكمة الجنائية

 الدولية.

منهم من يرجعه إلى رابطة القانون الدولي التي أنشأت مشروع المحكمة الجنائية الدولية في 1926، لذلك يعتبر العرف الدولي مهم جدا في الحياة العامة والدولية، نظرا لأهميته وايجابياته الكثيرة (⁴⁷)، وبما أن العرف الدولي له أهمية بالغة، يقسم الفقهاء أركانه إلى:

الفرع الأول: الركن المادي للعرف الدولي

يعتبر الركن المادي أساس العرف الدولي، والذي يقصد به ممارسة الفعل لمدة زمنية معينة تجعل الجميع يقتنعون به، ويمارسونه نظرا لايجابياته.

يعرف الفقيه بالوس مابرى الركن المادي على أنه: " هو مجموعة الأفعال والعادات والممارسات التي يقوم بها شعب معين تجاه شعب آخر، يجعل من هذا الفعل ضروري والكل راض عنه "(⁴⁸).

كما يعرف جون دبتان الركن المادي للعرف على أنه: "عادة شعب استمرت لفترة طويلة بين دولتين أو أكثر من أجل تحقيق غاية لها فائدة "(⁴⁹). 

من خلال هذه التعاريف نستنتج أن الركن المادي للعرف الدولي هو عبارة عن عادة وممارسات تكون بين شعب وآخر من أجل تحقيق غاية معينة، تعود بالفائدة عليهم جميعا.

مثلا مراسيم استقبال الرؤساء والوزراء والمماليك، كلها نابعة عن عادات قام بها الأجداد ولا تزال إلى غاية اليوم، بالرغم من أنها ليست نفسها تماما، إلا أنه توجد بعض التغييرات تماشيا مع العصر الحديث مثل استعمال الطائرات الخاصة للتنقل بدل العربات التي كانت تنقل الأمراء والرؤساء.

إضافة إلى استعمال موسيقى مسجلة للنشيد الوطني بدلا من إلقائه شفويا، إلا أن هذا لا يغير في العرف الدولي ويبقى احترام الضيف واجب، وهذا ما نصت عليه الشريعة الإسلامية قبل أن تكون عرفا متداول بين كل الشعوب، سواء كانت مسلمة أو غير مسلمة.

أي أن المقصود بالركن المادي هو القيام بالفعل لمدة زمنية معينة تجعل من الناس تقوم بهذا الفعل نظرا للتعود على القيام به، مثل تقديم المساعدات للجميع دون استثناء ودون النظر إلى جنسيتهم أو لغتهم أو دينهم.

المثال الحي الذي وقع مؤخرا فقط في شهر جوان 2018، هو تقديم السلطات الاسبانية للمساعدة لمجموعة من الصيادين الجزائريين الذين ضاعوا في البحر وأخذتهم الأمواج إلى الحدود الاسبانية، فقدمت لهم كل المساعدة من أكل ودواء وبنزين وتوجيههم إلى الطريق الصحيح لبلدهم وإبلاغ السلطات الجزائرية عنهم وطمأنت أهاليهم (⁵⁰)، فهذا فعل يدخل في العرف الدولي الذي يقصد به تقديم المساعدة لكل من يحتاج إليها.

الفرع الثاني: الركن المعنوي للعرف الدولي

يختلف الركن المعنوي عن الركن المادي كثيرا، فهو يعتبر شيء داخلي أي شعور بوجوب القيام به، نظرا لعدة أسباب، ولهذا يعرف الركن المعنوي على أنه:

تعريف ربالوا بالونع " هو شعور بالإلزام، وعدم القيام به يؤنب الضمير ".

تعريف يمالو هافق" رغبة القيام بالفعل نتيجة إحساس داخلي فطري"(⁵¹)، من خلال هذه التعاريف نستنتج أن الركن المعنوي للعرف الدولي يتمثل في إحساس الشخص بوجوب القيام بالفعل، وهذا الشعور نابع من الذات، أي شيء لا إرادي ونقوم به دون جبر أو قوة.

هذه التعاريف وغيرها كلها صحيحة لأن الإنسان يرغب في تقديم المساعدة من تلقاء نفسه ودون إجبار من أحد، وهذا ما يقوم به مسؤولي الدول تجاه دول أخرى.

فمثلا الرئيس بوتفليقة عبد العزيز يقدم مساعدات مجانية ودون مقابل للدول الفقيرة والمحتاجة ودون ضغط من أحد، فبالرغم من أنه واجب إنساني، إلا أنه عادة دولية نتيجة للعرف الدولي الذي دأبت عليه جميع الدول وقدمت ولا زالت تقدم مساعدات لكل الدول المحتاجة.

المطلب الثالث: أنواع العرف الدولي

إن العرف الدولي لم يأتي من العدم وإنما نتيجة تداول عدة أجيال على فعل ما، نتيجة رغبتهم في هذا الفعل لأنه ينتج عنه منفعة تعود على الجميع، لذا نجد كل قبيلة أو دولة أو منطقة لها أعرافها التي قام بها أجدادها ولا زالت إلى اليوم يحافظون عليها، وهذا ما يجعل العرف الدولي يختلف من مكان لآخر.

فمنه عرف دولي تعمل به مجموعة كبيرة من الدول أي تقريبا كل الدول في العالم، ويسمى العرف الدولي العالمي (الفرع الأول)، ومنه عرف دولي تمارسه مجموعة قليلة فقط من الدول مثل اقتصاره على دول أوروبية فقط أو دول عربية فقط، أو دول افريقية فقط أو ...، وهذا يسمى بالعرف الدولي المحلى (الفرع الثاني).

الفرع الأول: العرف الدولي العالمي

إن القاعدة العرفية هي التي تكون ملزمة لكافة أعضاء المجتمع الدولي، ولكن يجب الانتباه إلى أنها قد لا تكون كذلك منذ بداية نشأتها، حيث أن المادة 38 من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية(⁵²) لا تشترط أن تصدر السابقة المنشئة للعرف عن جميع الدول.

كل ما تشترطه في السابقة أن تكون عامة، ويضرب الفقه الدولي مثلا على ذلك بمبدأ حرية الملاحة في أعالي البحار الذي يجد أصوله في العلاقات بين الدول الأوروبية، ثم اكتسبت بعد ذلك نطاقا عالميا عندما جرى التسليم بها في علاقات تلك الدول الأوروبية مع الولايات المتحدة الأمريكية، ومع الدول التي دخلت إلى عضوية المجتمع الدولي بعد ذلك.

أصبحت اليوم قاعدة عرفية ملزمة لكافة الدول حتى تلك التي لم يعترف لها بالحق في الوصول إلى أعالي البحار والمشاركة في ممارسة الحريات المقررة فيها إلا حديثا(⁵³).

العرف الدولي العالمي حسب الكثير من الفقهاء القانونين هو أساس التعامل بين الدول وبناء علاقات دولية، حيث يعرفه ماونا دوبيس على أنه:

" كل الأفعال التي لها فائدة على جميع الدول، ولولا وجودها لما كانت العلاقات الدولية "(⁵⁴).

  أي أن ماونا يعتبر العرف الدولي العالمي أساس للعلاقات الدولية التي تنتج عنها مبادلات في جميع الميادين وخاصة الاقتصادية والقانونية و...، وهى أساس كل بلاد .

كما نجد تعريف نتارو لاويرب " العرف الدولي العالمي هو كل ما تعاملت به غالبية الدول نتيجة تحقيق الفائدة للجميع دون استثناء "(⁵⁵).

إن نتارو أيضا يعرف العرف(⁵⁶) الدولي العالمي على أساس الفائدة وتحقيق الفائدة للدول جميعا وهذا ما يثبت الدول تتبع الأعراف الدولية التي تجلب لها فائدة، وهذا هو الأصح.

في رأي أن كل الدول لو اتبعت الأعراف الدولية التي فيها مصلحة وخير على البلدان لما قامت الحروب والنزاعات، وتنتج آثار مأساوية على كل المدنيين والضعفاء مثل ما يحدث في اليمن اليوم و ...، لماذا لا يحترمون أعراف الحروب واتفاقيات جنيف الأربع 1949 وبروتوكوليها الإضافيين 1977؟

   الفرع الثاني: العرف الدولي المحلي (الإقليمي):

الأصل أن يكون العرف عاما وشاملا، غير انه ليس هناك ما يمنع من نشوب أعراف ذات نطاق جغرافي اقل اتساعا، فقانون الحرب البحري كان خلال زمن طويل قانونا عرفيا قاصرا على دول أوروبية (أوروبا الغربية).

     كما أن الدول الأمريكية كانت وفية لقاعدة عرفية توجب الاعتراف بالحكومات المؤلفة في أعقاب الثورات الداخلية، وقد قبلت محكمة العدل الدولية قرارا بوجود أعراف إقليمية يقتصر تطبيقها على عدد محدود من الدول، وكمثال على ذلك نذكر قضية اللجوء السياسي بين كولومبيا والبيرو، وقضية الولاية على مصائد السمك بين انجلترا والنرويج، وقضية رعايا الولايات المتحدة الأمريكية في المغرب.

كما قبلت المحكمة بإمكانية وجود أعراف محلية أو خاصة قاصرة على العلاقات التي تنشأ بين دولتين فقط، ففي قضية حق المرور في الأراضي الهندية بين البرتغال والهند ذهبت المحكمة خلافا لوجهة النظر الهندية، إلى انه ليس هناك ما يمنع من نشأة عرف ثنائي، وخلصت إلى وجود عرف محلى يلزم الدولتين بخصوص عبور الأشخاص العاديين والموظفين المدنيين البرتغاليين إلى مستعمرة غاوا (⁵⁷).

إن العرف الدولي المحلى أو الإقليمي هو عرف متداول بين عدد قليل من الدول، نتيجة تشابه في اللغة أو الدين أو العادات أو التاريخ المشترك منذ القدم، فنجد مثلا الدول العربية لها تقريبا نفس الأعراف، على عكس الدول الأوروبية التي تختلف عنها في كثير من الأشياء، وهذا ما يسمى بالعرف الدولي المحلى، فهو دولي لأنه بين دولتين أو ثلاثة، ومحلى لأنه لا يتعدى هذه الدول وسبب القيام به هو لوجود تشابه في شيء ما، مثلما ذكرنا كاللغة أو الدين أو ...

يعرف الفقيه أبو عبد الله الموريتاني العرف الدولي المحلى   على أنه: "عادات تعارفت عليها دولتين أو أكثر بسبب التاريخ المشترك «.

ويعرفه ريمنا سالفا على أنه: " كل ما متشارك به بين دولتين بسبب اللغة أو الدين "(⁵⁸).

من هذه التعاريف نستنتج أن العرف الدولي المحلى هو نتيجة تاريخ أي أن للغة والدين سبب في وجودها، مثلا معاملة الضيوف عند العرب هي نفسها بين كل الدول تقريبا، وسبب ذلك هو الدين وعادات العرب من قبل.

في رأى أن العرف الدولي المحلى هو العرف الذي يتداول بين دولتين (عدد محدود من الدول) ويختلف عن الدول الأخرى، باختلاف الدين واللغة والعادات والتقاليد، فما تقوم به الدول العربية لا تقوم به الدول الأجنبية والعكس صحيح.

المبحث الثالث: تأثير العرف الدولي على تنفيذ الأحكام القضائية الدولية الجنائية وتطبيق القانون الدولي الإنساني:

تنص المادة 94/1 من ميثاق الأمم المتحدة على أنه:

" 1-يتعهد كل عضو من أعضاء " الأمم المتحدة " أن ينزل على حكم محكمة العدل الدولية في أية قضية يكون طرفا فيها

2-إذا امتنع أحد المتقاضين في قضية ما عن القيام بما يفرضه عليه حكم تصدره المحكمة، فللطرف الآخر أن يلجأ إلى مجلس الأمن ولهذا المجلس، إذا رأي ضرورة لذلك أن يقدم توصياته أو يصدر قرارا بالتدابير التي يجب اتخاذها لتنفيذ هذا الحكم. "(⁵⁹).

يعنى أن كل دولة طرفا في قضية ما، يجب أن تنفذ الأحكام القضائية التي تصدرها المحكمة، وهذا احتراما لها ولشرعيتها، وللقوانين الدولية وتماشيا لما ينص عليه العرف الدولي (⁶⁰)، وعملا بمبدأ حسن النية (⁶¹)، الذي يعتبر الركيزة الأساسية التي يقوم عليها القانون بصفة عامة، والقانون الدولي بصفة خاصة، ويعد هذا المبدأ أكثر لزوما للمجتمع الدولي (⁶²).

فالعرف الدولي يعتبر له تأثير على تنفيذ الأحكام القضائية الدولية الجنائية وتطبيق القوانين الدولية، ومنها القانون الدولي الإنساني، ونبين ذلك من خلال:

المطلب الأول: تأثير العرف الدولي على تنفيذ الأحكام القضائية الجنائية الدولية 

العرف قد تنتج عنه آثار ايجابية أو سلبية وخاصة في مجال تطبيق الأحكام القضائية الدولية الجنائية، والتي هي شيء مهم جدا خاصة بعد كثرة الجرائم الدولية التي تقع اليوم أمام الجميع، ودون إصدار أي قرار ضد هذه الانتهاكات، مثل ما يحدث في فلسطين، العراق، سوريا، ليبيا، اليمن ...، ونتناول ذلك من خلال:

الفرع الأول: الآثار الايجابية للعرف الدولي على تنفيذ الأحكام القضائية الجنائية الدولية

عندما يثور نزاع ما، وخاصة النزاع الدولي المسلح، فإن الكثير من الجرائم تقع، ضد المدنيين العزل، والكل يستغل فرصة النزاع لتحقيق أكبر حاجياته بكل الطرق المشروعة وغير المشروعة.

هذا ما يجعل الجرائم تكون كثيرة وكبيرة، مثل ما يحدث في فلسطين والعراق و ...، خاصة عند انعدام الرقابة الدولية، ومعاقبة المجرمين، حيث أن هذه الأفعال كانت ترتكب منذ القدم، حتى قبل الحرب العالمية الأولى والثانية، لأن الإنسان منذ وجوده وهو يحارب ويسعى لتحقيق أكبر المساحات، وأفضلها على حساب غيره، خاصة المناطق التي تحتوي على الموارد الضرورية للحياة، مثل الماء، والمواد الطاقوية (البترول). (⁶³)

نظرا لعدم وجود قوانين دولية قديما تحكم هذه الجرائم وتعاقب مرتكبيها، كان ما يعرف بالعرف الدولي حيث كانت   الدول لها عادات وتقاليد تتبعها أثناء قيامها بالحروب، مثل احترام المسنين والأطفال و ...، وهذا كما ذكرنا سابقا مذكور في السنة النبوية منذ القدم، وأوصى النبي محمد صلى الله عليه وسلم جنوده باحترامها، ولازالت إلى يومنا هذا وهي مقننة في القوانين الدولية مثل اتفاقيات جنيف الأربع 1949(⁶⁴) والبروتوكولين الإضافيين 1977.

ما يهمنا نحن في هذه الدراسة هو أن العرف الدولي له أثر ايجابي على تنفيذ الأحكام القضائية الدولية الجنائية، لأن المحاكم الجنائية الدولية، تعرض أمامها انتهاكات القوانين الدولية، وتصدر أحكاما على الأشخاص المتهمين والذين توفرت فيهم طبعا الأدلة اللازمة لإدانتهم، والمهم في هذه الأحكام هو تنفيذها، لكي يكونوا عبرة لغيرهم ولا يجرؤا على ارتكابها مرة أخرى.

فتنفيذ هذه الأحكام يخضع للعرف الدولي، أي أن الدولة التي تنتمي إلى هذه المحكمة الدولية، وأصدر حكما قضائيا ضد شخص ما، فإن هذه الدولة المعنية بتنفيذ الحكم القضائي الدولي تنفذه بناء على العرف الدولي، وليس على أساس قانون. (⁶⁵)

لأننا نعرف أن المحاكم الدولية الجنائية ليس لها جهاز خاص يسهر على تنفيذ الأحكام القضائية الصادرة، وهي بذلك تختلف عن المحاكم الوطنية من حيث قوة التنفيذ، وعدم وجود هذا الجهاز يجعل من هذه الأحكام القضائية لا فائدة منها، ما لم تنفذ.

فحتى المتضرر من هذه الأفعال يبقى دائما لا يثق في القضاء الدولي، نتيجة عدم التنفيذ، إلا أن العرف الدولي هو الذي يجعل من الدولة المعنية تنفذ الحكم القضائي بناء على الأعراف الدولية التي اعتاد عليها المجتمع الدولي منذ القدم.

فالدول المنتمية إلى المحاكم الجنائية الدولية، نتيجة لاتفاقية دولية، تكون ملزمة بتنفيذ بنود الاتفاقية، إلا أن الواقع يثبت العكس، فكثيرا من الدول لا تحترم هذه الاتفاقية وتحاول التهرب من تنفيذ بنودها، مبررة ذلك بعدة أسباب(⁶⁶)

عند وقوع الحرب العالمية الأولى والثانية، أصدرت المحاكم الدولية المؤقتة (يوغوسلافيا، رواندا) عدة أحكام ضد أشخاص اعتبرتهم مجرمي حرب، ارتكبوا جرائم دولية ضد المدنيين وخالفوا وانتهكوا القوانين والأعراف الدولية، وأصدرت أحكام قضائية ضدهم، ونفذت خارج الدولة التي أصدر بها الحكم القضائي، وهذا نتيجة للعرف الدولي السائد والذي كان يعمل به بين هذه الدول.

حيث أن الدولة التي تقبل استقبال مجرم ما وتنفذ عليه الحكم، يكون لها هذا الفعل، وهذا اعتبر عرفا دوليا وليس إجبار دولة ما على التنفيذ(⁶⁷).

وعليه تنفيذ الحكم القضائي الدولي نتيجة للعرف الدولي يعتبر شيء ايجابي، أي أن العرف أثر على تطبيقه، نظرا لعدم وجود قوة أخرى ملزمة للتنفيذ، مثل شرطة دولية خاصة بالمحاكم الدولية تكلف بمتابعة تنفيذ هذه الأحكام، ولو لا وجود العرف الدولي لما نفذت الأحكام القضائية الدولية.       

الفرع الثاني: التأثير السلبي للعرف الدولي على تنفيذ الأحكام القضائية الجنائية الدولية

العرف عادات تعارفت عليها الشعوب لمدة طويلة، أصبحت ملزمة، نتيجة للشعور بوجوب القيام بها ونظرا لفائدتها حسب اعتقادهم، وتعامل دولة مع أخرى خارج الأطر القانونية يكون بالعرف الدولي.

إلا أن هذا الأخير له آثار سلبية على تنفيذ الأحكام القضائية الدولية الجنائية التي تصدر من المحاكم الدولية الجنائية، حيث أن إصدار المحاكم للأحكام من المفروض أن يتم تنفيذها، إلا أن الواقع يثبت عدم تنفيذ الكثير من الأحكام القضائية الدولية الجنائية، التي صدرت من المحاكم المختصة، نتيجة قيام المتهمين بأفعال إجرامية، يعاقب عليها القانون، فالدول دائما تمتنع عن تنفيذ هذه الأحكام لعدة أسباب منها:

أ-السيادة: تتحجج الكثير من الدول بالسيادة على إقليمها وحرية التصرف على أرضها، ولا تقبل بأن يفرض عليها شيء من خارج الدولة وتقوم بتنفيذه داخل دولتها، فحتى أن الدول تمتنع عن تنفيذ حكم قضائي صادر عن محكمة دولية ضد مواطن لها، وتفضل أن تحاكمه داخليا وتحكم عليه بقانون بلدها وليس بقانون آخر وهذا في نظرها تدخل في السيادة الوطنية.

         حيث أن العرف ينص على تنفيذ الأحكام القضائية التي تصدر من المحاكم الدولية الجنائية من أجل تحقيق العدالة الدولية(⁶⁸).

ب-عدم تماشى بعض الأعراف الدولية مع عادات وتقاليد الدول: نعرف أن العرف الدولي أو العرف بصفة عامة يختلف من منطقة لأخرى، ومن بلد لآخر، فحتى داخل الدولة الواحدة يوجد اختلاف، فما بالك بين الدول التي لها لغات وعادات وديانات مختلفة.

فعرف تقبله دولة ما وتراه مناسب لها، تراه دولة أخرى عرف مخالف لها ولعاداتها ودينها(⁶⁹)، مثلا نحن في الجزائر لا نقبل حرق الأموات، أو تنفيذ حكم الإعدام لشخص ما ثم حرقه إلى أن يصبح رمادا ونضعه في زجاجة، فهذا يخالف عاداتنا وتقاليدنا وديننا.

لذا فإن العرف الدولي يعتبر إشكال في تنفيذ الأحكام القضائية الدولية، مثلا تحكم المحكمة الجنائية الدولية بحكم على متهم ما وتطلب من إحدى الدول، والتي هي عضو في نظامها الأساسي أن تقوم بتنفيذ هذا الحكم.

عندما تجد هذه الدولة أن الحكم القضائي يخالف عاداتها وتقاليدها ودينها فإنها لن تنفذه وهذا يؤثر سلبا على تنفيذ الأحكام القضائية الدولية، وتبقى دون تنفيذ، خاصة كما سبق وأن قلنا أن القضاء الدولي ليس له قوة تجبر على تنفيذ هذه الأحكام، أي هيئة دولية مثل شرطة دولية أو قوات دولية مهمتها مراقبة تنفيذ الأحكام القضائية ومتابعتها.

ج-الحفاظ على مصالح الدول

نعرف أن كل دولة مهما كانت فهي تسعى لتحقيق أكبر منفعة لبلدها، وهذا ما نجده عند الولايات المتحدة الأمريكية التي تتدخل في كل العالم، وأين ما تجد نزاع ولو بسيط تقوم بالتدخل من أجل الحصول على الامتيازات، ونهب تلك المنطقة، كما تفعل الآن في العراق وسوريا و ...،

         نتيجة لرغبة الدول في الحفاظ على مصالحها، فإنها أكيد لا ترغب في كسب عداوة مع الدول الأخرى (⁷⁰)، خاصة عندما تطلب محكمة دولية جنائية من دولة ما أن تنفذ حكم قضائي ضد متهم ينتمي إلى بلد آخر، وهي لها مصالح معها، فهنا تقوم هذه الدولة بعدم تنفيذ الحكم، رغم أن العرف الدولي ينص على احترام الدول التي تنتمي للمحكمة الجنائية الدولية لقراراتها وتنفيذها من أجل إبراز قيمتها وهيبتها، واثبات وجودها وتحقيق العدل الدولي ولو بصورة بسيطة، ومن أجل جعل هذا المجرم عبرة لغيره مستقبلا.

د-اختلاف القانون الدولي عن القانون الداخلي

وهذا يعتبر أكبر عائق حيث أن ما ينص عليه القانون الدولي نجده تقريبا مختلف عما هو منصوص عليه في القانون الداخلي، وهذا ما يصعب تنفيذ الأحكام القضائية الدولية الجنائية الصادرة من المحاكم الجنائية الدولية(⁷¹).

رغم أن العرف الدولي ينص على تنفيذ هذه الأحكام، وبذلك يكون العرف الدولي ورغم وجوده إلا أنه لا يتم العمل به، وهذا يعتبر تأثير سلبي على تنفيذ هذه الأحكام.

ه-عدم قدرة الدولة ماديا

إن تنفيذ الأحكام القضائية الدولية الجنائية، يتطلب عدة إجراءات تقوم بها الدولة المعنية من أجل ضمان تنفيذ العقوبة على هذا الشخص(⁷²)، كما يستلزم على المحكمة الدولية ضمان حقوق المتهم(⁷³) – المجرم-، وذلك يستلزم أموال ومصاريف، وقد تكون الدولة فقيرة والأموال التي تصرفها على هذا المجرم، شعبها بحاجة ماسة إليه وله الأفضلية في ذلك.   

لذا نجد الكثير من الدول تمتنع عن القيام بتنفيذ الأحكام القضائية الدولية الجنائية، نظرا للمصاريف التي تصرفها عليه، حيث تنص المادة 100 من نظام روما الأساسي على أنه:

"تتحمل الدولة الموجه إليها الطلب التكاليف العادية لتنفيذ الطلبات في إقليمها..."(⁷⁴).                 

 

 

المطلب الثاني: تأثير العرف الدولي على تطبيق القانون الدولي الإنساني

نتيجة للحروب التي شهدها العالم والتي كانت أعنفها الحرب العالمية الأولى والثانية(⁷⁵)، عان البشر كثيرا من عدم احترام حقوقهم، خاصة المدنيين العزل وكبار السن والأطفال، وكل الفئات الضعيفة، لذا أصدرت عدة قوانين واتفاقيات دولية للحد من هذه الانتهاكات(⁷⁶)، منها ما هو متعلق بمنع الحروب أو التعهد بعدم اللجوء إلى القوة المسلحة، إلا أن طمع البشر يزداد في كل مرة، ويضربون القوانين والاتفاقيات عرض الحائط(⁷⁷).

حيث تنص المادة 01 من الاتفاقية الخاصة باحترام قوانين وأعراف الحرب البرية لاهاي 18 أكتوبر 1907 على أنه: " على الدول المتعاقدة أن تصدر إلى قواتها المسلحة البرية تعليمات تكون مطابقة للائحة الملحقة بهذه الاتفاقية والخاصة باحترام قوانين وأعراف الحرب البرية "(⁷⁸).

عند ظهور القانون الدولي الإنساني، الذي له تاريخ كبير، ليجسد نموذجا متميزا لتنامي دور القانون الدولي العام في مجال تلبية متطلبات فئات مختلفة مشمولة بحمايتها، (⁷⁹) تم الاستناد على اتفاقيات جنيف الأربع 1949 والبروتوكولين الإضافيين 1977.

حيث أنه لو تم تطبيقها، لما عان أحد ولما انتهك حق شخص ما، إلا أن هذا القانون يؤثر ويتأثر بعدة عوامل، منها العرف الدولي الذي يعتبر ركيزة القانون الدولي لذا نتناول أثره على القانون الدولي الإنساني من خلال:

الفرع الأول: التأثير الايجابي للعرف الدولي على تطبيق القانون الدولي الإنساني

تنص المادة 01 المشتركة في اتفاقيات جنيف الأربع 1949 على أنه: " تتعهد الأطراف السامية المتعاقدة بأن تحترم هذه الاتفاقية وتكفل احترامها في جميع الأحوال."(⁸⁰)

كلنا نعرف أن اتفاقيات جنيف تنضم القانون الدولي الإنساني، ونص هذه المادة يلزم جميع الأطراف المتعاقدة أن تحترم هذه الاتفاقية في جميع الأحوال، والمقصود بذلك استعمال كل الطرق من أجل تطبيقها، بما في ذلك العرف الدولي الذي هو أساس القانون الدولي.

فالقانون الدولي الإنساني يحمى كل الطبقات من الجرحى والمرضى والغرقى و ... (⁸¹)، ومن أجل العمل على توفير هذه الحماية وجب العمل ببنود الاتفاقية، واستعمال ما هو متعارف عليه بين الدول وسمى بالعرف الدولي.

كما تنص المادة 11 من اتفاقية جنيف الأولى 1949 على أنه: "تقدم الدول الحامية مساعيها الحميدة من أجل تسوية الخلافات في جميع الحالات التي ترى فيها أن ذلك في مصلحة الأشخاص المحميين، وعلى الأخص في حالات عدم اتفاق أطراف النزاع على تطبيق أو تفسير أحكام هذه الاتفاقية"(⁸²).

تشير هذه المادة إلى العرف الدولي، أي عندما لا يتم الاتفاق على تطبيق نص المادة من الاتفاقية فإنهم يلجأون إلى العرف الدولي، الذي يعتبر حلا يتفقون عليه، لأنه تم العمل به من قبل، وهو يرضى الجميع حسب التجربة منذ قرون، وبذلك يكون العرف الدولي له أثر ايجابي على تطبيق القانون الدولي الإنساني(⁸³).

لأنه تقريبا كل الاتفاقيات هي عبارة عن بنود جاءت من العرف الدولي، وهذا ما يجعل الدول تصادق وتوقع عليها فبدون العرف الدولي تجد الدول صعوبة في قبول الاتفاقيات، لأنها تختلف وتعارض دينها وعاداتها وتقاليدها ولغتها وسيادتها وقانونها الداخلي، والهدف منها غالبا هو محاولة حفظ السلم والأمن الدوليين وهو ما تسعى إليه المنظمات الدولية(⁸⁴).

بالإضافة إلى نص المادة 12 من نفس الاتفاقية على أنه: "يجب في جميع الأحوال احترام وحماية الجرحى والمرضى من أفراد القوات المسلحة وغيرهم من الأشخاص المشار إليهم في المادة التالية.

وعلى طرف النزاع الذي يكونون تحت سلطته أن يعاملهم معاملة إنسانية وأن يعنى بهم دون أي تمييز ضار على أساس الجنس أو العنصر أو الجنسية أو الدين أو الآراء السياسية أو ..."(⁸⁵).

  ونص هذه المادة هو ترجمة حرفية للعرف الدولي، فكل المعاملات الإنسانية التي نصت عليها اتفاقيات جنيف الأربع 1949، هي عبارة عن عرف دولي متعارف عليه منذ القدم، وحتى قبل وجود هذه الاتفاقية، وهي بوادر وجود وظهور قانون دولي إنساني، يوفر حماية لهذه الفئات.

  فالعرف الدولي ساهم كثيرا في إيجاد حلول بين الدول، خاصة التي بينها نزاع حول شيء معين، فيلجئون إلى العرف الدولي ويكون الحل، لأنه يعتبر وسيلة للتعبير عن آرائهم وهو ما نصت عليه المواثيق الدولية(⁸⁶)، وبذلك يكون هذا الأخير أثر على تطبيق القانون الدولي الإنساني والقانون الدولي العام بشكل ايجابي.

مثلا نزاع معين حول الحدود بين دولتين أدى إلى نزاعات مسلحة أدت إلى انتهاك الحقوق خاصة للطبقة الضعيفة مثل المدنيين، وعدم احترام الدولتين للاتفاقيات الدولية.

لكن عندما يلجئون إلى العرف الدولي فإنهم يجدون حلا وسطا بينهم، يرضى الطرفين، بناء على ما قام به من قبلهم من أجيال، واستمرت الحياة والعلاقات بينهم دون انتهاكات وإيجاد حل لكل النزاعات المسلحة الدولية(⁸⁷) أو غير الدولية.

الفرع الثاني: التأثير السلبي للعرف الدولي على تطبيق القانون الدولي الإنساني

تنص المادة 17 من اتفاقية جنيف الأولى 1949 على أنه:" يتحقق أطراف النزاع من أن دفن الجثث أو حرقها يجرى لكل حالة على حدة بقدر ما تسمح به الظروف ...

لا يجوز حرق الجثث إلا لأسباب صحية قهرية أو لأسباب تتعلق بديانة المتوفى، وفي حالة الحرق تبين أسبابه وظروفه بالتفصيل ... وعلى أطراف النزاع التحقق من أن الموتى قد دفنوا باحترام وطبقا لشعائر دينهم ..."(⁸⁸).

نظرا لكوننا نكتب مقالا ومرتبطين بالحجم سنقتصر على هذا المثال لنبين الأثر السلبي للعرف الدولي على تطبيق القانون الدولي الإنساني، حيث أن دفن الموتى هو ما يهم كل إنسان، ويختلف من بلد لآخر وذلك حسب الدين الذي ينتمي إليه فيوجد الدفن ويوجد الحرق، والإشكال هو في مكان الوفاة، فعند حدوث نزاع مسلح بين دولتين تختلفان في الدين، فأكيد أن هذا النزاع سيحدث آثار وهي الموتى، فكيف يتم التعامل معهم؟

إن القانون الدولي الإنساني واضح وهو احترام الأموات حسب دينهم وذلك حسب المادة 17 من اتفاقية جنيف الأولى، إلا أن الدول تقريبا لا تطبق هذه الاتفاقيات وتعمل بالعرف، أي أنها قد تطبق ما ينص عليه دينها وعاداتها وبذلك يكون العرف أثر سلبا على تطبيق القانون الدولي الإنساني. (⁸⁹)

نذكر مثال من الواقع، استعمار فرنسا للجزائر، نتج عنه أموات للطرفين(⁹⁰)، واختلف التعامل معها، مثلا أموات فرنسا قامت الجزائر بدفنهم، رغم أن من كانوا هنا في الجزائر لهم ديانات مختلفة، ومنهم من يحرق الجثة، إلا أن الجزائر لم تحرق أية جثة، ودفنتهم بطريقة عادية، ومقابر الأجانب (اليهود) كما تسمى بالجزائر لازالت تشهد على ذلك.

بالإضافة إلى التعامل مع المقابر، بالرغم من أننا مسلمين إلا أن مقابرنا مهمشة، مثلها مثل مقابر الأجانب إلا في بعض الأماكن كالعاصمة، بينما الأجانب مقابرهم في بلادهم مزينة وتحتوي على مناظر تسر من يراها، وذلك احتراما لموتاهم.

ونفس الشيء نجده في فرنسا التي قامت بوضع جماجم الشهداء في متحف بدلا من وضعهم في قبر، فهنا دولة فرنسا لم تحترم المادة 17 من اتفاقية جنيف الأولى، ولم تحترم بذلك تطبيق القانون الدولي الإنساني، الذي يلزمها باحترام الأموات حسب دينهم، وهو ما يعتبر انتهاك جسيم للقانون الدولي(⁹¹).

نحن ديننا ينص على دفن الموتى وليس وضعهم في متاحف؟ وهم قاموا بذلك حسب عاداتهم وتقاليدهم، أي حسب العرف، وبذلك يكون العرف الدولي أثر سلبا على تطبيق القانون الدولي الإنساني.

خاتمة 

من خلال دراستنا لهذا البحث نصل إلى أن العرف الدولي عبارة عن عادات وتقاليد تم ممارسته لمدة زمنية طويلة إلى درجة الشعور بوجوب القيام بها بين الدول ، وذلك نظرا لفائدتها على الجميع ، وخاصة في حل المشاكل بينهم مثل الحدود ، وتسليم المتهمين الهاربين من دولة إلى أخرى ، كما أن للعرف دور في تنفيذ الأحكام القضائية الدولية الجنائية وتطبيق القانون الدولي الإنساني من خلال التأثير عليهما تأثير ايجابي وسلبي ، إلا أن التأثير الايجابي اكبر من السلبي ، وهو ما جعل العرف الدولي يستمر إلى غاية اليوم ، ولا تزال جميع الدول تعمل به لدرجة انه تم تقنينه في اتفاقيات دولية ، وهو ما يجعلنا نقول أن العرف الدولي مهم جدا لذلك نقدم بعض التوصيات.

التوصيات

-ضرورة إنشاء قوة دولية (شرطة دولية) تكون مهمتها السهر على تنفيذ الأحكام القضائية الدولية الجنائية الصادرة من هذه المحاكم، مثلها مثل القوة العمومية التي تنفذ الأحكام القضائية الصادرة من المحاكم الوطنية، لان وجود هذه القوة يجعل التنفيذ يكون بشكل صارم ويضمن بالتالي تنفيذه.

-إجبارية تنفيذ الأحكام القضائية الصادرة عن القضاء الدولي الجنائي، لتفادى ارتكاب مثل تلك الجرائم مستقبلا، وجعل المتهم أو المحكوم عليه عبرة لغيره.

-ضرورة تعميم مبادئ القانون الدولي الإنساني خاصة لدى العسكريين، ليكونوا على علم بما يجب القيام به أثناء نزاع مسلح ما، حتى يتم ضمان حقوق المدنيين، ومحاولة تحقيق نوع من السلم والأمن ولو جزئيا.

- وجوب احترام الاتفاقيات الدولية التي صادقت عليها الدول وعدم إيجاد أعذار للامتناع عن تنفيذ الأحكام القضائية الدولية، ومبادئ القانون الدولي الإنساني، لأنه يجب المحافظة على السلام في العالم من أجل أجيال قادمة تعيش بسلام، ولا تعيش ما عاشه أجدادنا من عذاب وويلات الحروب.