مقدمة

إن المنظومة القانونية للشركات التجارية قد أفرزت ثلاثة أنواع منها، هي شركات أشخاص تقوم على الاعتبار الشخصي فشخصية الشريك محل اعتبار فيها لأّن حياة الشركة تتأثر بما يجري للشريك فقد تحل إذا ما مات أو أفلس أو حجر عله وهي شركة التضامن وشركة التوصية البسيطة، وشركات أموال تقوم على الاعتبار المالي أي أن شخصية الشريك عموما لا تؤثر على حياة الشركة بل تتأثر بما ساهم به هذا الأخير في رأسمالها وهي شركة المساهمة – موضوع دراستنا - وشركة التوصية بالأسهم، وشركات مختلطة مزيج بين الأولى والثانية فمرة تأخذ بنظام شركات الأشخاص في إنشائها مثلا ،ومرة تأخذ بنظام شركات الأموال في إدارتها غالبا وهي الشركة ذات المسؤولية المحدودة والمؤسسة الشخصية ذات المسؤولية المحدودة، ومن هذا المنطلق تعد شركة المساهمة النموذج الأمثل لشركات الأموال نظرا لضخامة رأسمالها الذي يقسم إلى أسهم منخفضة القيمة وسهلة التداول، وذلك لتحديد مسؤولية المساهم فيها بقدر ما يمتلكه من أسهم، ولعدم تأثرها بخروج المساهم منها أو بوفاته أو بإفلاسه أو حتى بإعساره أو الحجر عليه (دحو، 2013، صفحة 11)، لأنه وبالعودة إلى المادة 592من القانون التجاري نجدها تضمنت هذا التعريف بقولها:" شركة المساهمة هي الشركة التي ينقسم رأسمالها إلى حصص، وتتكون من شركاء لا يتحملون الخسائر إلا بقدر حصتهم".

من أجل ذلكتعدّ شركات المساهمة من أعقد الشركات التجارية التي أنتجتها الرأسمالية الحديثة، وهي بهذا الوصف تستأثر بالقيام بالمشروعات الكبرى التي تحتاج إلى رؤوس أموال ضخمة نظرا لقدرتها على تجميع هذه السيولة بطريقة سهلة وبسيطة ،لذلك حرص المشرّع الجزائري على إخضاع هذا النوع من الشركات لأحكام مشددة تطال أجهزتها حتى لا تحيد عن الهدف المرسوم لها، ومن بين هذه الأحكام نذكر على سبيل المثال المسؤولية الملقاة على عاتق أجهزتها و نخص بالذكر في هذا المقام بالتحديد إلحاق صفة التاجر بأجهزة معينة بها وهي على وجه التخصيص مجلس الإدارة بالنسبة لشركات المساهمة التي تتبع نظام الإدارة القديم والذي عرفته الشركة منذ صدور القانون التجاري سنة 1975بموجب الأمر رقم 75- 59 (التجاري، 1975و2005)، ومجلس المراقبة بالنسبة للشركات التي تتبّع النمط الحديث في الإدارة والذي أدخله المشرع على نظام الشركة في تعديل سنة 1993بموجب المرسوم التشريعي رقم 93- 08 (المرسوم، 1993)، والسؤال الذي يطرح نقسه في هذا المقام لماذا ألحق المشرّع بهذه الأجهزة صفة التاجر؟ وما الحكمة المرجوة من إلحاق صفة التاجر بها رغم وجود نوع من التعارض في المفاهيم (مادة)؟

وحتى يتم دراسة الموضوع بكل جدية وموضوعية ومن جميع نواحيه، كان علينا إتباع المنهج الوصفي التحليلي المناسب لمثل هذه الموضوعات التي تحتاج منا كثيرا من التحليل والاستنباط والاستقراء بالعودة إلى المواد القانونية من جهة والأراء الفقهية من جهة أخرى.

ومن هنا سيتمّ التعرف في البداية على النظام القانوني لهذه الأجهزة (أولا) للتعرف عليها عن كثب ومعرفة جميع النقاط القانونية الخاصة بها، ثم بعدها يتمّ التعريج على بعض الأسباب التي كانت السبب الأساسي في قيام المشرع بإلحاق صفة التاجر بهذه الأجهزة (ثانيا)، والتي نحسبها العلة الحقيقية في ذلك.

أولا: أعضاء مجلس الإدارة والمراقبة

قبل التعريج على اكتساب أعضاء مجلس الإدارة في النظام القديم للإدارة ومجلس المراقبة في النظام الحديث للمراقبة في شركات المساهمة لصفة التاجر لابد لنا من التعرف في البداية على النظام القانوني لهذه الأجهزة، حتى يتسنى لنا التعرف على المكانة القانونية الحقيقية والفعلية لهذه الأخيرة وليست النظرية فحسب لأنه حقيقة يوجد اختلاف ظاهر للعيان في ذلك، والدور الذي تؤديه داخل هذه الشركة.

أ‌-أعضاء مجلس الإدارة

يقوم مجلس الإدارة في شركة المساهمة بالدور الأساسي لتسيير الشركة وقد تعاظم دوره حتى أصبح هو المهيمن على إدارة شؤونها، يقابل ذلك تراجعا واضحا في دور الجمعية العامة للشركة رغم أنها من الناحية النظرية أعلى هيئة بها وصاحبة الكلمة الأولى في إدارتها وتسييرها، بعدّها جهة الاختصاص في اتخاذ أهم القرارات في حياة الشركة، ولعل سبب بروز دور مجلس الإدارة راجع لعديد العوامل منها ضآلة قيمة الأسهم من أغلبية المساهمين وقابليتها للتداول بيسر وبساطة، حيث أصبح المساهم غير مكترث بحضور اجتماعات الجمعية العامة مما أدى إلى تفشي ظاهرة غياب المساهمين عن هذه الاجتماعات الخاصة بالجمعية العامة بنوعيها واللامبالاة بما يجري داخل الشركة، زده كثرة عدد أعضاء الجمعية العامة لا يسمح باتخاذ العديد من القرارات ومناقشة تفاصيل إدارة الهيئة، وكما أصبحت اجتماعات الجمعية العامة وسيلة لإضفاء طابع الشرعية على أعمال مجلس الإدارة (العوفي، صفحة 14)، ومن هنا يمكننا الجزم بأن تدرج السلطات وانسجام هيئات الإدارة وتكوينها قد أصبح غير قائم في هذه الشركات، إذ أصبحت السلطة الحقيقية داخلها بأيدي أعضاء مجلس الإدارة وفقدت الجمعية سيادتها على الشركة وغدت سلطتها نظرية أكثر منها حقيقية، ولعل السبب في ذلك هو ضعف نية المشاركة لدى المساهمين، بل لا نخالف الحقيقة إذا قلنا أن إدارة شركة المساهمة أصبحت في أغلب الأحيان ينفرد بها مجلس الإدارة بعدما صارت هذه المجالس تسيطر على الجمعيات العمومية التي صارت عبارة عن برلمانات غائبة (صفوت، 2007، صفحة 422، 423).

وانطلاقا من هذه المعطيات يمكن القول أن مجلس الإدارة في شركة المساهمة هو الجهاز الثاني للإدارة بعد جمعيات المساهمين والذي يقوم بمهمة الإدارة الفعلية للشركة (جريو، 2015، صفحة 39)، حيث يتولى إدارة هذه الشركة في النظام القديم مجلس إدارة يتألف من ثلاثة أعضاء على الأقل واثني عشرة عضوا على الأكثر، وفي حالة الدمج يجوز رفع العدد الكامل للقائمين بالإدارة الممارسين دون أن يتجاوز أربعة وعشرون عضوا، ويتم تعيينهم من قبل الجمعية العامة التأسيسية أو الجمعية العامة العادية بحسب الأحوال وتحدد عضويتهم في القانون الأساسي دون أن تتجاوز المدة ستة سنوات، ويجوز إعادة انتخابهم أو عزلهم في أي وقت، هذا ولا يجوز تعيين الشخص الطبيعي في أكثر من خمسة مجالس إدارة يوجد مقرها بالجزائر، دون أن يمتدّ هذا الحظر على الشخص المعنوي الذي يجوز له هو الآخر أن يكون عضوا في مجلس الإدارة لأنه يقوم فور تحقق عضويته بتعيين شخص طبيعي كممثل دائم له يخضع لنفس الشروط والواجبات ويتحمل المسؤولية المدنية والجزائية كما لو كان قائما بالإدارة باسمه الخاص دون الإخلال بالمسؤولية التضامنية للشخص المعنوي الذي يمثله، هذا وفي حال عزل ممثله يعمل فورا على استبداله نظرا لعدم ماديته واشتراط شخص طبيعي تطبق عليه أحكام القانون التجاري طبعا (التجاري، المواد 610حتى 614).

هذا ولا يجوز للأجير المساهم في الشركة أن يعيّن كقائم بالإدارة إلّا إذا كان عقد عمله سابقا بسنة على تعيينه دون أن يضيع عقد عمله، ويعدّ كل تعيين مخالف لهذا باطلا دون أن يمتد البطلان إلى المداولات التي شارك فيها القائم بالإدارة، ويمتد هذا الحظر على عقود العمل المبرمة مع إحدى الشركات المدمجة.  كما يجوز لأعضاء مجلس الإدارة الباقين السعي – بين جلستين عامتين – للتعيينات المؤقتة في حال شغور منصب أو أكثر بسبب الوفاة أو الاستقالة وأصبح عدد القائمين بالإدارة أقل من الحد الأدنى المنصوص عليه في القانون الأساسي دون أن ينقص عن الحد الأدنى القانوني وذلك في أجل ثلاثة أشهر من اليوم الذي حصل فيه الشغور، مع الإشارة هنا إلى أنّ كل مداولات المجلس والتصرفات السابقة التي قام بها تبقى صحيحة في حال عدم مصادقة الجمعية العامة عليها أو رفضها المصادقة حتى، أما الحالة الأخيرة وهي شغور منصب عضو أو أكثر من الأعضاء بسبب الوفاة أو الاستقالة وأصبح العدد أقل مما نص عليه القانون هنا وجب استدعاء الجمعية العامة العادية فورا للانعقاد للقيام بالتعيينات اللازمة. أما إذا أهمل المجلس القيام بالتعيينات المطلوبة أو استدعاء الجمعية العامة جاز لكل من يهمه الأمر أن يطلب من القضاء تعيين وكيل يكلف باستدعاء الجمعية للقيام بالتعيينات اللازمة أو المصادقة على التعيينات الحاصلة (التجاري، المواد 615حتى 618).

أما بالنسبة لرئيس هذا المجلس فينتخب أعضاء مجلس الإدارة رئيسا منهم شريطة أن يكون شخصا طبيعيا تحت طائلة بطلان التعيينات ويحددون أجره، لمدة لا تتجاوز مدة نيابته كقائم بالإدارة قابلة للتجديد، ويجوز للمجلس عزله في أي وقت ،وفي حال وقوع مانع مؤقت لهذا الرئيس أو وفاته ،عزله أو استقالته يجوز أن ينتدب مجلس الإدارة قائما بالإدارة ليقوم بمهام الرئيس ويمنح هذا الانتداب لمدة محددة قابلة للتجديد وهذا في حالة المانع المؤقت، أما في باقي الحالات فيستمر هذا الانتداب إلى غاية انتخاب رئيس جديد، ويتولى هذا الرئيس الإدارة العامة للشركة ويمثلها في علاقتها مع الغير وهو مخول كافة السلطات للتصرف باسم الشركة في كل الظروف، مع مراعاة السلطات المخولة صراحة وقانونا لجمعيات المساهمين ومجلس الإدارة نفسه، هذا ويجوز للمجلس باقتراح من رئيسه أن يكلف شخصا واحد أو اثنين من الأشخاص الطبيعيين ليساعد الرئيس بصفته مديرا عاما، كما يتفقان على تحديد مدة ومدى السلطات المخولة للمدير العام. (التجاري، المواد من 635حتى 641)

هذا وتمنح الجمعية العامة العادية لأعضاء مجلس الإدارة مكافأة عن نشاطات أعضائه مبلغا سنويا كبدل للحضور، كما تمنح لهم مكافآت نسبية، ويقيد هذا المبلغ في تكاليف الاستغلال، ويحدد أعضاء المجلس فيما بينهم كيفيات توزيع بدل الحضور والمكافآت النسبية بين أعضائه، كما يجوز للمجلس منح أجور استثنائية عن المهام أو الوكالات المعهود بها للقائمين بالإدارة، كما يجوز له أن يأذن بتسديد مصاريف السفر والتنقلات وكل المصاريف المنفقة من قبل القائمين بالإدارة لمصلحة الشركة (التجاري، المواد 632، 633و634من القانون التجاري).

ب‌-                    أعضاء مجلس المراقبة

يعدّ مجلس المراقبة هيئة جماعية مكلفة بمراقبة تسيير الشركة من قبل مجلس المديرين ولعلها مهمته الأساسية لكنها ليست الوحيدة بل تتضاعف لتشمل أيضا مراقبة الحسابات بالرغم من أن هاتين المهمتين مستقلتين ولكل واحدة اختصاصها لكنهما يكملان بعضهما البعض، إذ لا يمكن التنبؤ بوجود مراقبة لتسيير الشركة إلا إذا كانت مرفقة مسبقا بمراقبة حسابية، ولا تهتم هذه الرقابة بمصلحة المساهمين فقط وإنما تأخذ أيضا بعين الاعتبار مصلحة الشركة كشخص معنوي ومصلحة الغير (سبع، 2015، صفحة 16)، من أجل ذلك فإن هذه الهيئة تتكون من سبعة أعضاء على الأقل واثني عشر عضوا على الأكثر ويمكن أن يتجاوز هذا الحد الأخير ليصل العدد الإجمالي للأعضاء أربعة وعشرين عضوا ممارسا منذ ستة أشهر وذلك في حالة الدمج، ويتم انتخابهم من الجمعية العامة العادية أو التأسيسية ، وتحدّد مدة عضويتهم في القانون الأساسي بستة سنوات حال التعيين من الجمعية العامة العادية، وثلاثة سنوات حال التعيين من الجمعية التأسيسية، غير أنه يمكن للجمعية العامة غير العادية أن تعينهم في حال الدمج أو الانفصال، وفي جميع الأحوال تقوم الجمعية العامة العادية بعزلهم في أي وقت، هذا ويجوز تعيين شخص معنوي في مجلس المراقبة ويجب عليه أن يعين ممثلا دائما عنه فور تعيينه يخضع لنفس الشروط والالتزامات ويتحمل نفس المسؤوليات الجزائية والمدنية كما لو كان عضوا باسمه الخاص، دون المساس بالمسؤولية التضامنية بينه وبين الشخص المعنوي الذي يمثله والذي يقع عليه في حالة عزله استخلافه فورا (التجاري، المواد 657و662، 663من القانون التجاري)، مع الإشارة هنا إلى الحظر الذي جاءت به المادة 661من القانون التجاري وبصريح العبارة والتي تمنع  الشخص من الجمع بين العضوية في مجلس المراقبة ومجلس المدراء وذلك تجسيدا لمبدأ آخر معروف في القانون وهو مبدأ التسلسل والفصل بين السلطات وذلك للحد من التدخل والتداخل فيما بينها، والذي مفاده في مقامنا هذا عدم الخلط بين سلطة الرقابة التي يقوم بها مجلس المراقبة ومهام الإدارة والتسيير التي يتولاها مجلس المديرين.

هذا ولا يمكن لشخص طبيعي الانتماء في الوقت نفسه إلى أكثر من خمسة مجالس مراقبة يوجد مقرها بالجزائر، ولا يسري هذا الحظر على الممثلين الدائمين للأشخاص المعنوية، هذا ويجوز لأعضاء مجلس المراقبة أن يسعى – بين جلستين عامتين – أن يسعى في التعيينات المؤقتة في حال شغور منصب عضو أو أكثر إثر الوفاة أو الاستقالة، وهنا وجب التفريق بين حالة ما إذا أصبح عدد أعضاء مجلس المراقبة أقل من الحد الأدنى القانوني المشار له أعلاه وهو سبعة أعضاء، هنا وجب على مجلس المديرين أن يستدعي فورا الجمعية العامة العادية للانعقاد لإتمام عدد أعضاء مجلس المراقبة، أما في حالة ما إذا أصبح عدد أعضاء مجلس المراقبة أقل من الحد الأدنى المنصوص عليه في القانون الأساسي وجبهنا على الأعضاء الباقين أن يسعوا للقيام بالتعيينات المؤقتة في ظرف ثلاثة أشهر من اليوم الذي حدثت فيه حالة الشغور، أما إذا لم يقم المجلس بالتعيينات اللازمة أو إذا لم تستدع الجمعية العامة للانعقاد فورا جاز لكل معني أن يطلب من القضاء تعيين وكيل لاستدعاء الجمعية للقيام بالتعيينات اللازمة والمصادقة على التعيينات الحاصلة (التجاري، المادتين 664و665من القانون التجاري).

مع التنويه هنا إلى أن مجلس المراقبة ينتخب على مستواه رئيسا يتولى استدعاء المجلس وإدارة المناقشات على أن تتعادل مدة مهام الرئيس مع مدة مهام أعضاء المجلس، هذا ويمكن للجمعية العامة العادية منح أعضاء مجلس المراقبة مبلغا ثابتا كأجر مقابل نشاطهم والذي يقيد في تكاليف الاستغلال، هذا ويمكن للمجلس منح أجور استثنائية عن المهام والوكالات المعهود بها لأعضائه. (التجاري، المواد 666و 668، 669من القانون التجاري)

ثانيا: اكتساب أعضاء مجلس الإدارة والمراقبة لصفة التاجر

استند المشرع الجزائري في تحديد صفة التاجر إلى نظرية الأعمال التجارية المقررة في نص المادة الأولى من القانون التجاري، هذا ولا يقتصر احتراف الأعمال التجارية على الأشخاص الطبيعية من التجار الأفراد بل تحترفها أيضا الأشخاص المعنوية مثل الشركات التجارية، ويخضع كلاهما للالتزامات التجارية من مسك للدفاتر التجارية والقيد في السجل التجاري، ويدخلون في نظام الإفلاس والتسوية القضائية وكذا الضريبة على الأرباح التجارية والصناعية منها، إلا أنّ هناك نظاما خاصا بكلتا الطائفتين من التجار، ومن بين هذه الاختلافات نذكر على سبيل المثال لا الحصر وجوب توفر الأهلية القانونية اللازمة للتجار الأفراد لاحتراف التجارة، بينما تخضع الشركات التجارية لقواعد قانونية خاصة تحكمها (عمورة، بدون سنة، صفحة 87)، مثلا ما يحدث بالنسبة لإلحاق صفة التاجر ببعض أجهزتها وجوبا حتى يخلق ما يعرف بمركز الثقل والذي يهدف إلى إيجاد نوع من التوازن بين ما يتمتعون به من صلاحيات وسلطات وما يقع عليهم من التزامات وواجبات.   

لقد قرّر المشرع الجزائري إلحاق صفة التاجر بأعضاء مجلس الإدارة في النظام القديم للإدارة والتسيير، وأعضاء مجلس المراقبة بالنسبة للنظام الجديد لشركات المساهمة وذلك بدليل ما جاء في نص المادة 31من القانون رقم 90- 22 (التجاري ق.، القانون رقم 90- 22، 1990)، والتي نصت:" يتمتع جميع أعضاء مجالس إدارة شركات المساهمة ومجالس مراقبة الشركات ذات المسؤولية المحدودة بصفة التاجر باسم الشخصية المعنوية التي يتولون إدارتها وتسييرها بمقتضى القانون الأساسي". والمعدلة والمتممة بموجب المادة الثالثة من الأمر رقم 96- 07 (التجاري ق.، 1996)والتي تنص على :" تعدل وتتمم المادة 31من القانون رقم 90- 22المؤرخ في 18غشت سنة 1990والمذكور أعلاه، كما يأتي:

المادة 31: تكون لكل أعضاء مجالس الإدارة والرقابة في الشركات التجارية، صفة التاجر بعنوان الشخصية المعنوية التي يضطلعون نظاميا بإدارتها وتسييرها".

يستخلص من نص المادة المذكورة أعلاه أن المشرّع الجزائري قد عدّ أن جميع أعضاء مجلس الإدارة والمراقبة في شركات المساهمة يتمتعون بصفة التاجر باسم الشخص المعنوي الذي يتولون إدارته وتسييره، ولو أن البعض يرى بأن هذا النص يكتنفه الغموض ويثير الالتباس لأن هذا القول غير مبني على أساس قانوني، فهم لا يتمتعون شخصيا بصفة التاجر بل يمارسون التجارة باسم الشركة التجارية ولحسابها، إذ يمثلون الشخص المعنوي لكونه يحتاج نظرا لعدم ماديته إلى شخص طبيعي يتصرف باسمه ولحسابه، لذلك عدّوا أنّ التعبير المستعمل في النص غير مناسب ووضع في غير محله لأن التاجر هو الشخص الذي يحترف الأعمال التجارية باسمه الشخصي ولحسابه الخاص، هذا من جانب، ومن جانب أخر فإن اكتساب صفة التاجر بالنسبة لهذه الأجهزة يؤدي إلى بعض النتائج القانونية غير مقبولة كإلزامهم بالتسجيل في السجل التجاري بصفة شخصية ومسك الدفاتر التجارية وخضوعهم لقاعدة الإفلاس كمبدأ عام (زراوي صالح، 1995، صفحة 149 و150).

مع الإشارة هنا إلى أن الأستاذة فَرْحَة زْرَاوِي صَالِحْ وفي مستهل حديثها عن الشروط اللازمة لاكتساب صفة التاجر قالت:" تجدر الإشارة بادئ ذي بدء إلى أن المشرع الجزائري ينص صراحة على أن القانون التجاري يحدد شروط اكتساب صفة التاجر الفردي وأشكال إثباتها، الأمر الذي على أساسه يتوجب الرجوع إلى أحكام الأمر رقم 75- 59المؤرخ في 26سبتمبر 1975المتضمن القانون التجاري. فيقضي هذا الأخير في مادته الأولى، على أنه يعد تاجرا كل من يباشر عملا تجاريا ويتخذه حرفة معتادة له." (زراوي صالح، 1995، صفحة 140)، أفلا يعدّ هذا تناقضا من جهة، لأنها تتحدث عن شروط اكتساب صفة التاجر بالنسبة للتاجر الفردي وتسقط أحكامها على شخص طبيعي حقيقة لكن داخل جهاز وهو شركة المساهمة وليس منفردا، ومن جهة أخرى اعترافا ضمنيا منها على أن الأحكام التي تسري على التاجر الفردي ليست هي نفسها السارية على الشركات التجارية وممثليها وبقوة القانون لأنها استدلت به.  

لكن ومن جهتنا يمكن القول بأن المشرّع قد أضفى صفة التاجر على أعضاء مجلس الإدارة في النظام القديم وأعضاء مجلس المراقبة في النظام الحديث للإدارة والتسيير وذلك راجع لعدة اعتبارات متنوعة لعل أبرزها كان بسبب المكانة المميزة التي يحتلها هؤلاء داخل الهيكل التنظيمي لشركات المساهمة، لأنهم من جهة، يلزمهم المشرع بأن يحوزوا على نسبة معينة من الأسهم المتعارف على تسميتها بأسهم الضمان والتي تمثل عشرين في المائة (20%) على الأقل من رأسمال الشركة، تخصص هذه الأسهم لضمان الأخطاء في أعمال التسيير أو الرقابة بحسب الأحوال والدور المنوط بالجهاز المعني، وهي غير قابلة للتصرف فيها على أن يتكفل القانون الأساسي بتحديد الحد الأدنى الذي يجب أن يحوزها كل قائم بالإدارة (التجاري ا.، المادة 619 من القانون التجاري بالنسبة لأعضاء مجلس الإدارة والمادة 659 بالنسبة لأعضاء مجلس المراقبة)، ومندوب الحسابات يراقب مدى توافر هذا الشرط ويقع تحت مسؤوليته أي خرق أو تجاوز لهذا الشرط، ومن جهة أخرى، منحهم المشرع مكانة خاصة ومميزة فيما يتعلق بإدارة الشركة وتصريف شؤونها وحتى الرقابة على أعمالها.

فبالنسبة لمجلس الإدارة خوّله المشرّع – وحسب المادة 622من القانون التجاري – كل السلطات للتصرف وفي كل الظروف باسم الشركة وفي حدود موضوعها مع مراعاة السلطات المسندة صراحة لجمعيات المساهمين، وحسب هذا النص يتمتع مجلس الإدارة بسلطة عامة في تسيير أمور الشركة فله أن يقوم بجميع أعمال الإدارة العادية مع أخذ مصطلح الإدارة هنا بمعناه الواسع الذي يشمل  أعمال الإدارة والتسيير كشراء وبيع البضائع والسلع وتجديد العتاد والآلات، وإبرام وفسخ عقود التأمين وفتح وغلق الحسابات الجارية في البنوك وتوظيف العمال وتسريحهم وتحديد أجرتهم، والقيام بالدعاوى باسم الشركة، كما يمكنه القيام بأعمال ذات أهمية كبيرة في القيمة والنتائج المالية والتي تترتب على الشركة كشراء أو بيع العقارات وفتح فروع لها، والمساهمة بأموالها في تأسيس شركات أخرى وإنشاء شركات وليدة بشرط أن تدخل هذه التصرفات في نطاق موضوع الشركة، كذا يمكن للمجلس تأجير تسيير المحل التجاري الذي تستغله الشركة بشرط عدم المساس بطبيعة الأمكنة لأن تغير الأمكنة يترتب عليه المساس بموضوع الشركة وذلك يخرج من اختصاصه (بموسى، 2003، صفحة 19).

كما تعدّ من صلاحيات مجلس الإدارة وكما سبق الإشارة إليه أعلاه القيام بانتخاب رئيس له كما يقوم بتعيين المديرين العامين ويحدد أجرهم وصلاحياتهم ويقوم بعزلهم وذلك طبعا بالاتفاق مع رئيسه، كما تعود صلاحية نقل مقر الشركة في نفس المدينة من اختصاص المجلس وهذا ما صرحت به المادة 625من القانون التجاري، هذا ويجوز لمجلس الإدارة منح الإذن لرئيسه أو لأحد المدراء العامين بإعطاء الكفالات أو الضمانات الاحتياطية أو الضمانات باسم الشركة في حدود كامل المبلغ الذي يحدده المجلس دون أن تتجاوز المدة سنة واحدة، إلا إذا كان المستفيد عبارة عن إدارة جبائية أو جمركية فلا تسري عليها المدة ولا تحديد المبلغ، على أن تنشر جميع هذه الأذون والسلطات التي يمنحها مجلس الإدارة في النشرة الرسمية للإعلانات القانونية في شكل إعلانات قانونية بعنوان الإعلانات المالية حتى يبدأ الاحتجاج بها في مواجهة  الغير (التجاري ا.، راجع المادة 624 من القانون التجاري)، وهذه الصلاحيات وكما يسميها الفقه بسلطة القرار لأن مجلس الإدارة هو السيد فيها وله الكلمة الأولى والأخيرة وهو صاحب القرار فيها ولا يحتاج إلى أي جهة أخرى كي تجيزها أو تصادق عليها.

كما لا يجوز عقد أي اتفاقية بين الشركة وأحد القائمين بإدارتها سواء كان ذلك بصورة مباشرة أو غير مباشرة إلا بعد استئذان مجلس الإدارة مسبقا وعلى أساس تقرير خاص من مندوب الحسابات (التجاري ت.)، ويسري نفس الحكم على الاتفاقيات التي تعقد بين الشركة ومؤسسة أخرى إذا كان أحد القائمين بإدارة الشركة مالكا شريكا أو مسيرا أو قائما بالإدارة أو مديرا للمؤسسة وعلى المعني بالأمر الذي يكون في حالة من هذه الحالات أن يصرح بذلك لمجلس الإدارة، مع التذكير بأن هذه الاتفاقيات تنتج آثارها في مواجهة الغير سواء صادقت عليها الجمعية العامة أم لا ما لم تكن ملغاة بسبب التدليس، وحتى في حال عدم وجود تدليس فإن العواقب الضارة بالشركة جراء الاتفاقيات غير موافق عليها من الجمعية العامة يتحملها القائم بالإدارة أو المدير العام المعني وعند اللزوم أعضاء مجلس الإدارة الباقين لسوء تقديرهم والتقصير في عملهم الرقابي لأنهم كان بإمكانهم عدم منح الإذن للمعني (التجاري ا.، راجع المادة 628 من القانون التجاري).

أما بالنسبة لمجلس المراقبة فيظهر كهيئة مراقبة ضرورية لتحقيق توازن الشركة في مواجهة هيئة مجلس المديرين نظرا للسلطات الواسعة المخولة له، لأن دوره الأساس يتمثّل في التحقيق والمراقبة بصفة دائمة ومستمرة على تسيير الشركة وهذا ما يظهر بصفة جلية في النصوص القانونية الموجودة في القانون التجاري والتي نظمته، بمعنى دوام مراقبة التسيير، فلا يجب أن تكون دورية وإنما تمارس بدوام وفي أي وقت، كما أنها آمرة أي من النظام العام، بحيث لا يمكن للقوانين الأساسية ولا للجمعية العامة للمساهمين تحديد سلطات المجلس بموجب النصوص التنظيمية (سبع، 2015، صفحة 17و18)، وبما أن دوره رقابي أكثر منه إداري فقد منحه المشرع – حسب المادتين 654و655من القانون التجاري – مهمة الرقابة الدائمة والمستمرة على أعمال الشركة وبالتحديد أعمال مجلس المديرين هذا الأخير الذي يلتزم بدوره بتقديم مرة كل ثلاثة أشهر على الأقل وعند نهاية كل سنة مالية تقريرا حول تسييره لمجلس المراقبة، كما سمح له بالقيام وفي أي وقت من السنة بإجراء الرقابة التي يراها ضرورية ويمكنه الإطلاع على أية وثيقة يراها مساعدة له للقيام بهذه المهمة. 

كما تضاف إلى سلطات مجلس المراقبة أنه ينفرد بتعيين أعضاء مجلس المديرين من بين الأشخاص الطبيعيين ويسند الرئاسة لأحدهم، كما يقترح على الجمعية العامة عزلهم، كما يكون هو المسؤول عن نقل مقر الشركة في نفس المدينة، (التجاري ا.، راجع المواد 644، 645و651من القانون التجاري)وهذه تعتبر من بين سلطات القرار التي يتمتع بها مجلس المراقبة، أما عن سلطاته في الإذن فإن جميع أعمال التصرف كالتنازل عن العقارات والتنازل عن المشاركة وتأسيس الأمانات وكذا الكفالات والضمانات الاحتياطية أو الضمانات تكون موضوع ترخيص مسبق من مجلس المراقبة حسب الشروط المنصوص عليها في القانون الأساسي، وذلك علاوة على العقود الأخرى التي يمكن أن يتضمنها هذا القانون وهذا حسب ما جاءت به المادة 654ف 02من القانون التجاري، كما لا يجوز عقد أي اتفاقية بين الشركة مع أحد أعضاء مجلس المراقبة أو مجلس المديرين سواء كان بصفة مباشرة أو غير مباشرة أو حتى عن طريق وسطاء إلا بعد الحصول على الإذن المسبق من مجلس المراقبة، كما تخضع لشرط الإذن المسبق من مجلس المراقبة الاتفاقيات التي تعقد بين الشركة ومؤسسة ما إذا كان أحد أعضاء مجلس المراقبة أو مجلس المديرين للشركة مالكا أو شريكا أو مسيرا أو قائما بالإدارة أو مديرا عاما للمؤسسة.

مع الإشارة هنا إلى أن كل اتفاقية تعقد دون الحصول على الإذن المسبق تعد باطلة بطلانا مطلقا، ولو أنها تنتج آثارها اتجاه الغير في حال عدم المصادقة عليها من طرف الجمعية العامة ما لم تبطل بسبب التدليس، وحتى في حال غياب التدليس يجوز إلحاق العواقب الضارة بالشركة بعضو مجلس المراقبة أو مجلس المديرين المعني بالأمر وعند الاقتضاء على عاتق باقي الأعضاء في مجلس المديرين. (التجاري ا.، المادتين 670و 672ف 05و06من القانون التجاري)

مع وجوب التنويه في هذا المقام إلى وجود نوعين آخرين من الاتفاقيات وذلك سواء بالنسبة لأعضاء مجلس الإدارة أو أعضاء مجلس المراقبة على حد سواء، فالأولى لا تحتاج إلى الإذن المسبق من مجلس الإدارة أو مجلس المراقبة بحسب الأحوال لأنها تصنف على أنها اتفاقيات عادية تعقد بنفس الشروط التي تعقد بها الشركة اتفاقياتها مع باقي زبائنها الآخرين، والثانية لا يمكن عقدها أصلا سواء كان هناك إذن أم لا لأنها تقع أصلا باطلة بطلانا مطلقا وهي على سبيل المثال جعل من الشركة كافلا أو ضامنا احتياطيا للالتزامات الشخصية لأعضاء مجلس الإدارة في النظام القديم وأعضاء مجلس المديرين والمراقبة في النظام الحديث أو قيام هؤلاء الأشخاص - الطبيعيين فقط - الاقتراض من الشركة (التجاري ا.، المادة 628 ف 03 من القانون التجاري بالنسبة لأعضاء مجلس الإدارة وكذا المادة 671 من ذات القانون بالنسبة لأعضاء مجلس المراقبة).    

أضف إلى ذلك إن إلحاق صفة التاجر بأعضاء مجلس الإدارة ومجلس المراقبة في شركات المساهمة كان الغرض منه إضفاء الشرعية على عقوبة الإفلاس والتسوية القضائية المسلطة على القائمين بالإدارة حتى لا يخالف الأحكام التي جاءت بها المادة 215من القانون التجاري، والتي تشترط لكي تسري على الشخص أحكام الإفلاس والتسوية القضائية أن يكون الشخص تاجرا ومتوقفا عن الدفع (بموسى، 2003، صفحة 63)، بالرغم من أنه وعند الرجوع إلى المادة الأولى من القانون التجاري والتي نجدها تعرف التاجر بأنه كل شخص طبيعي أو معنوي يباشر عملا تجاريا ويتخذه مهنة معتادة له ما لم يقض القانون بخلاف ذلك، والقائمين بالإدارة هنا لا يباشرون هذه الأعمال بأسمائهم ولحسابهم الخاص بل باسم الشخص المعنوي ولحسابه، أي بعنوان الشخصية المعنوية التي يضطلعون نظاميا بإدارتها وتسييرها كما عبر عن ذلك المشرع.

لكن بالرجوع لشروط تطبيق عقوبات الإفلاس والتسوية القضائية نجدها لا تعدّ الشخص متوقفا عن الدفع إلا إذا ثبت عجزه عن دفع ديونه التجارية، لأنه إذا استمر في الوفاء بديونه التجارية فلا يقبل طلب إفلاسه ولو توقف عن دفع أحد ديونه المدنية، لأن الإفلاس نظام تجاري لا يسري إلا على التجار والمقصود منه حماية الثقة التجارية، لذلك فالأمر لا تشوبه أية صعوبة بالنسبة للشركات التجارية فهي تكتسب صفة التاجر بمجرد تأسيسها وبالتالي يجوز شهر إفلاس الشركاء المتضامنين فيها سواء كانت شركات تضامن أو ذات توصية بسيطة دون الحاجة إلى نص صريح في نظام الإفلاس، لأنّ الشريك المتضامن يكتسب صفة التاجر بمجرد انضمامه لها ولو لم تكن فيه هذه الصفة من قبل. وسبب ذلك أن الشريك المتضامن يعرض ذمته المالية كلها للمخاطرة لأنه طبقا للقانون التجاري طبعا، يسأل مسؤولية غير محدودة عن ديون الشركة، أي أن نطاق مسؤوليته لا يقتصر على قدر مساهمته في رأس مال الشركة بل يسأل عن ديونها في أمواله الخاصة وعليه يكتسب صفة التاجر عند انضمامه كشريك متضامن في شركة تجارية (رضا التميمي، 2015، صفحة من 153حتى 172)، وهذا ما يمكن تطبيقه على أعضاء مجلس الإدارة والمراقبة في شركة المساهمة لأنه وبالعودة إلى المادة الأولى من القانون التجاري والمذكورة أعلاه والتي تعرف التاجر ففي الأخير قد جاءت باستثناء وذكرت أن هذه الأحكام تسري ما لم يكن هناك نص قانوني أخر يقضي بخلاف ذلك. والحقيقة هو أنه يوجد هناك نص صريح يقضي صراحة بذلك والمقصود هنا هو نص المادة 31من القانون رقم 90- 22المعدل والمتمم بموجب الأمر رقم 96- 07والمذكورين سابقا، فكما انه يوجد نص خاص بالشريك في شركة التضامن وهو نص المادة 551من القانون التجاري، ونص خاص بشركة التوصية البسيطة وهو المادة 563مكرر 01من ذات القانون والذي يحيلنا إلى تطبيق أحكام شركة التضامن في هذا الخصوص، وكما يوجد نص خاص بشركة التوصية بالأسهم وهو المادة 715ثالثا من القانون التجاري يوجد نص المادة 31السابقة الذكر والخاصة بأعضاء مجلس الإدارة والمراقبة في شركة المساهمة والتي تمنح هؤلاء صفة التاجر بسبب قبولهم صفة العضوية في هذه المجالس وتحمل كافة الأعباء من وراء ذلك.

    وما يمكن إضافته في هذا الصدد هو أنهم باكتسابهم صفة التاجر بصفتهم أعضاء داخل مجلس الإدارة والمراقبة لا يشترط عليهم القيد في السجل التجاري أو حتى مسك الدفاتر التجارية بصفتهم تجار شخصيين بل بصفتهم تجارا بسبب الشخصية المعنوية التي يضطلعون قانونيا بتمثيلها، وبالتالي قيدهم في سجلات الشركة يكفي لتبيان صفتهم كقائمين بالإدارة لأن كل هذه البيانات المتعلقة بالشركة كشخص معنوي يتم قيدها بالمركز الوطني للسجل التجاري، فسواء كانت هذه البيانات  متضمنة في القانون الأساسي للشركة أو تمخضت عن جمعية عامة تأسيسية فدوما يتم وضع نسخة منها لدى هذا المركز الوطني الخاص بالسجل التجاري، ليس هذا فحسب بل كل التعديلات التي تطرأ على القوانين الأساسية للشركات التجارية عموما وشركة المساهمة بالتحديد توضع على مستوى هذا المركز، لأنه وكما هو معلوم للجميع فإن الشركات التجارية لا تكتسب الشخصية المعنوية إلا من تاريخ قيدها بالسجل التجاري وإلا لحقها البطلان وكانت شركة فعلية.   

خاتمة

في الختام إنّ المشرع قد ألحق صفة التاجر بأعضاء مجلس الإدارة والمراقبة في شركات المساهمة وقد كان ذلك بسبب المكانة التي تحتلها هذه الأجهزة داخل الشركة نظرا لدورها الإداري والرقابي في نفس الوقت، وكذا تبعا للسلطات والصلاحيات التي تتمتع بها هذه الأجهزة في الهيكل التنظيمي للكيان، زيادة على أنهم هم من قبل تحمل الأعباء الزائدة والمسؤوليات المتعددة في مقابل عضويتهم وانضمامهم لهذه المجالس.

لكن ما يعاب على المشرّع هو أنه جاء النص الخاص بإلحاق صفة التاجر بهذه الأجهزة في القانون المتعلق بالسجل التجاري ولم يأتي في القانون التجاري كما فعل في نظيراتها من الشركات الأخرى كشركة التضامن والتوصية البسيطة وحتى التوصية بالأسهم، وهذا بالرغم من أنه قام بتعديل القانون التجاري عدة مرات بعد سنة 1990تاريخ صدور القانون المتعلق بالسجل التجاري رقم 90- 22المعدل والمتمم بموجب الأمر رقم 96- 07المذكورين آنفا، فقد جاء تعديل القانون التجاري سنة 1993بموجب المرسوم التشريعي 93- 08المذكور سابقا وكذا عدّله سنة 1996بموجب الأمر رقم 96- 27المؤرخ في 09ديسمبر 1996الجريدة الرسمية عدد 77الصادرة في 11ديسمبر 1996، ثم تعديل سنة 2005بموجب القانون رقم 05- 02المؤرخ في 06فبراير 2005الجريدة الرسمية عدد 11الصادرة في 09فبراير 2005وأخيرا تعديل سنة 2015بموجب القانون رقم 15- 20المؤرخ في 30ديسمبر 2015الجريدة الرسمية عدد 71الصادرة في 30ديسمبر 2015.  

 ومن هذا المنبر يمكن دعوة المشرّع إلى القيام بالتعديلات اللازمة في المواد المتعلقة بالإفلاس والتسوية القضائية ويقوم بذكر صراحة أو حتى ضمنيا والإشارة إلى تطبيق أحكام الإفلاس على أعضاء مجلس الإدارة والمراقبة في شركات المساهمة بما أنه ألحق بهم صفة التاجر بمجرد انضمامهم لهذه المجالس، ونخص بالذكر هنا المواد 224و 715مكرر 27، 715مكرر 28من القانون التجاري، هذه الأخيرة التي تنصّ صراحة على تطبيق أحكام الإفلاس على أعضاء مجلس المديرين دون أعضاء مجلس المراقبة وذلك في النظام الحديث للإدارة بالرغم من أن أعضاء مجلس المراقبة وكما أسلف الذكر يكتسبون صفة التاجر بمجرد عضويتهم بهذا المجلس ونظام الإفلاس والتسوية القضائية نظام خاص بالتجار، باستثناء ما جاء في نص المادة 673من القانون التجاري التي ذكرت وبصريح العبارة أعضاء مجلس المديرين أو أعضاء مجلس المراقبة الذين تلحقهم عقوبة الإفلاس أو التسوية القضائية في حال القيام بعقد اتفاقيات محظورة تجمعهم بالشركة، وذلك في غياب تام للإشارة ولو ضمنيا لأعضاء مجلس الإدارة حتى في هذه الحالة.      

   من أجل ذلك كلّه ندعو المشرع الجزائري إلى الإسراع في تعديل القانون التجاري وتدارك هذه النقائص المسجلة وذلك لتفادي الانتقادات الموجهة له في كل مرة يقوم فيها بتعديل هذا القانون